El 7 de julio de 2022 la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia, expidió la sentencia de única instancia, con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica (la Sentencia), por medio de la cual resolvió acerca de la acción de nulidad promovida en contra del Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 "por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales" (Decreto 3004), y de la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014 "por el cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales" (Resolución 90341), la cual fue iniciada en el año 2016 por Esteban Antonio Lagos.
La Sentencia es de suma relevancia por los siguientes motivos. La Sección Tercera del Consejo de Estado unificó jurisprudencia frente al alcance del principio de precaución, en el sentido de advertir que, el principio de precaución no tiene un carácter prohibitivo o paralizante, sino que se trata de un llamado a la acción regulatoria. De acuerdo con la Sentencia, el principio de precaución debe ser entendido, como un principio ambiental que busca optimizar el control y la gestión del riesgo, y no como un principio que se concreta con la prohibición a las autoridades competentes la posibilidad de regular, técnica y legamente, respecto de actividades comerciales que puedan tener incidencia ambiental (como lo es la actividad extractiva de explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales mediante fracking).
A través de la Sentencia, el Consejo de Estado advirtió que los jueces no pueden invadir la acción regulatoria, y por el contrario, deben corroborar y constatar, en la fase de producción normativa, que las autoridades competentes hayan realizado las investigaciones adecuadas y necesarias que justifiquen las medidas adoptadas por tales autoridades.
El Consejo de Estado, a través de la Sentencia negó las pretensiones de nulidad, por considerar que la parte demandante no acreditó que los actos administrativos demandados: 1) vulneren o sean contrarios a las disposiciones de los artículos 79 y 80 de la Constitución Política; 2) desconozcan o vulneren el principio ambiental de precaución; o 3) representen un desconocimiento al desarrollo sostenible y a la solidaridad intergeneracional.
A su vez, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó en la Sentencia que el Decreto 3004 y la Resolución 90341, no autorizan por si mismos, el desarrollo de actividades de fracturamiento hidráulico en yacimientos no convencionales, ya que dichos actos demandados únicamente tienen por objeto condicionar técnicamente el desarrollo de estas actividades extractivas, los cuales además hacen parte de un régimen jurídico que debe ser armonizado, desarrollado, y actualizado por normas constitucionales, mineras, ambientales y geológicas, entre otras.
Respecto a los Proyectos Piloto de Investigación Integral (PPII) de fracking, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que el Decreto 328 del 28 de febrero de 2020 "por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral -PPII sobre Yacimientos No Convencionales - YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal - FH-PH, y se dictan otras disposiciones" (Decreto 328), norma que regula el desarrollo de los PPII, hace parte de la interpretación sistemática de las normas que reiteran y permiten el desarrollo del fracking y que ordenan, de ser necesario, la actualización de la regulación técnica correspondiente, regulación que, a su vez fue incorporada en el Decreto 3004 y en la Resolución 90341. A juicio del Consejo de Estado, el Decreto 328 debe ser entendido como un fundamento jurídico del Decreto 3004 y de la Resolución 90341 "a pesar de su adopción cronológicamente posterior al de las normas acusadas".
