La Corte Constitucional de Colombia, el 19 de febrero de 2024, expidió la Sentencia T-039 de 2024 en la que estudió un caso de vulneración del derecho a la consulta previa de un consejo comunitario de comunidades negras en un proyecto del sector infraestructura en el departamento de Bolívar.

¿Qué modificaciones incorpora la jurisprudencia respecto del derecho a la consulta previa?

La Sentencia T-039 de 2024 incorpora el deber de participar a las comunidades el trámite administrativo que da lugar a la expedición de un acto administrativo de determinación de procedencia de la consulta previa, aspecto novedoso en la jurisprudencia constitucional.

Al respecto, señala la Corte Constitucional que "la intervención de las comunidades en el trámite administrativo de certificación beneficia a los ejecutores de los proyectos, pues les permite desde temprano considerar perspectivas sobre potenciales afectaciones directas, y con ello, efectuar a tiempo los ajustes al proyecto a que haya lugar, a fin de minimizarlas. También contribuye a dotar de mayor seguridad jurídica sus actividades, pues así podrán establecer desde antes de iniciar actividades en terreno, cuáles son los grupos étnicos que deberán ser consultados y, frente a aquellos con los cuales no proceda la consulta, tendrán un acto administrativo sólidamente motivado que sustente las razones de dicha improcedencia. Finalmente, propiciar la participación de las comunidades en el trámite de certificación beneficia a la propia DANCP, pues le permite enriquecer los insumos para tomar la decisión que abre para algunas comunidades, y cierra para otras, las puertas del proceso de consulta".

¿Qué elementos sobre el derecho fundamental a la consulta previa reiteró la providencia judicial?

• El concepto de susceptibilidad de afectación directa como parámetro determinante para determinar la procedencia de la consulta previa.
• La diferencia entre afectación directa y el área de influencia del proyecto, considerando que la consulta no depende del traslape de espacios geográficos.
• Los criterios sustantivos orientados a establecer el grado de afectación directa prima facie, e.g., cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad; cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad, entre otros.
• Los casos enunciativos en los que existe afectación directa en proyectos viales; a saber, cuando 1) se producen destrozos en las viviendas e infraestructura comunitaria situada en la zona aledaña a la carretera, 2) se afectan las fuentes hídricas con el material removido con ocasión de la construcción, ampliación o mejoramiento de una vía, 3) la emisión de gases y material particulado e incremento de los niveles de ruido y vibraciones durante la fase de construcción, 4) la construcción de la vía atraviesa las tierras de un resguardo, fragmenta el territorio, impacta sitios sagrados y obliga a la reubicación de viviendas y escuela de la comunidad, o 5) impide el acceso al espacio vital donde la comunidad tradicionalmente realizaba actividades de pesca, comprometiendo así su soberanía alimentaria.
• Que el deber de diligencia de las empresas frente a los pueblos indígenas y tribales comprende: 1) el deber de debida diligencia en el reconocimiento, 2) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, y 3) el deber de diligencia en consultar. Como lo precisó la corte en la Sentencia T-219 de 2022, este deber de diligencia comprende la obligación de las empresas de informar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas que son susceptibles de ser directamente afectadas por el proyecto, incluso si el acceso a esa información es posterior a la certificación del ministerio sobre la procedencia de consulta previa para el proyecto u obra correspondiente.
• La ausencia del carácter dirimente y exclusivo de los actos administrativos de determinación de procedencia de la consulta previa.
• La obligatoriedad de que la DANCP solicite información a las entidades territoriales para la expedición del acto administrativo de determinación de procedencia de la consulta previa.

¿Cómo puede estratégicamente anticiparse su compañía para evitar pronunciamientos judiciales semejantes?

Formular protocolos de consulta previa en el marco de la gestión social y ambiental corporativa permite consolidar medidas de participación ambiental en el trámite de solicitud de determinación de procedencia de consulta previa, y permite afianzar las buenas prácticas y la debida diligencia en todas las etapas del proceso de consulta previa.