Premessa

A distanza di quasi vent’anni dai fatti in contestazione e di quasi tredici anni dalla sentenza di primo grado, si è giunti all’epilogo del noto “caso Impregilo”, con l’assoluzione in via definitiva di Impregilo S.p.A. (“Impregilo” o la “Società”) disposta dalla sentenza Cass. pen., Sez. VI, 15 giugno 2022, n. 23401.

Prima di passare in rassegna le considerazioni svolte dalla Suprema Corte – che risultano molto interessanti come riepilogo degli attuali approdi in materia di responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/2001 (il “Decreto 231”) – si ritiene utile riepilogare i fatti oggetto di contestazione e le tappe salienti del processo che ha visto interessata Impregilo.

1. I fatti e la vicenda giudiziaria

   La vicenda trae avvio dalla comunicazione ai mercati, da parte degli allora Presidente del Consiglio di Amministrazione e Amministratore Delegato di Impregilo, di quelle che sono state considerate quali notizie false (riguardanti previsioni di bilancio e la solvibilità di una società controllata posta in liquidazione) e concretamente idonee a provocare un’alterazione sensibile del valore delle azioni della Società.

   La contestazione mossa nei confronti di Impregilo riguardava, pertanto, l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-ter, lett. r) Decreto 231, dipendente dal reato di aggiotaggio di cui all’art. 2637 c.c., che in ipotesi accusatoria era stato commesso dai soggetti sopra indicati nel suo interesse e a suo vantaggio.

   I.i Il giudizio di primo grado

   Con sentenza del 17 novembre 2009, il GIP del Tribunale di Milano assolveva in rito abbreviato la Società, anche evidenziando come il modello di organizzazione, gestione e controllo adottato dalla stessa (il “Modello 231”) fosse adeguato ai sensi dell’art. 6 Decreto 231.

   Secondo il GIP, il Modello 231 – redatto in conformità alle linee guida emanate in materia da Confindustria – prevedeva una serie di protocolli idonei a prevenire il reato contestato ai soggetti apicali e in particolare:

   La Società, inoltre, aveva adottato un regolamento interno per la comunicazione all’esterno di documenti e informazioni “price sensitive”, che disciplinava i vari step del processo e riservava al Presidente del Consiglio di Amministrazione e all’Amministratore Delegato la divulgazione all’esterno di tali informazioni.

   I.ii Il giudizio di secondo grado

   La Corte d’Appello di Milano, con sentenza del 21 marzo 2012, respingeva il gravame e confermava la decisione dei giudici di prime cure.

   In particolare, la Corte d’Appello sottolineava come la commissione del reato non possa rappresentare di per sé la prova che il Modello 231 predisposto manchi della necessaria efficacia preventiva:

   “[…] un modello [non può] ritenersi inefficace per il solo fatto che da parte dei responsabili della persona giuridica siano stati commessi degli illeciti […] Insomma, a fronte di un modello organizzativo, in sé corretto ed efficace in cui era previsto che gli uffici concorressero nella predisposizione di informazioni delicate, vi era stata un’elusione di detto modello da parte dei responsabili della società che non avevano seguito il corretto iter di formazione dei comunicati stampa […]”.

   I.iii La prima pronuncia della Cassazione e il giudizio di rinvio

   Con sentenza del 31 gennaio 2014, n. 4677, la Quinta Sezione penale della Corte di Cassazione ha annullato con rinvio la decisione della Corte d’Appello del 2012, condividendo l’interpretazione sposata dalla pubblica accusa, che sosteneva l’inidoneità del Modello 231 predisposto dalla Società, ritenendo che l’efficacia dei meccanismi di controllo volti a prevenire i sopra citati reati sarebbe stata meramente apparente.

   Per la Corte di Cassazione, la Corte di Appello di Milano, con la sentenza del 2012, “sembra accontentarsi del fatto che la bozza [di comunicato stampa] sia elaborata da un organo interno”, senza preoccuparsi dell’eventuale sussistenza di ulteriori presidi da attuarsi prima della sua definitiva diffusione al mercato (prerogativa quest’ultima riservata esclusivamente agli organi apicali).

   Secondo l’interpretazione della Corte di Legittimità, “la natura fraudolenta della condotta del soggetto apicale (persona fisica) costituisce, per così dire, un indice rivelatore della validità del modello, nel senso che solo una condotta fraudolenta appare atta a forzarne le ‘misure di sicurezza’”.

   Inoltre, per quanto riguarda l’attività di controllo ex D.Lgs. 231/2001, la Corte afferma che “se all’[OdV] non fosse nemmeno concesso di esprimere una dissenting opinion sul ‘prodotto finito’ [inteso quale il comunicato definitivo] (rendendo in tal modo, almeno manifesta, la sua contrarietà al contenuto della comunicazione in modo da mettere in allarme i destinatari) è evidente che il modello organizzativo non possa ritenersi atto a impedire la consumazione di un tipico reato di comunicazione, quale […] l’aggiotaggio”.

   Tuttavia, all’esito del giudizio di rinvio, la Corte d’Appello di Milano con sentenza del 10 dicembre 2014 confermava la decisione dei primi giudici di assolvere la Società dalla responsabilità ex D.Lgs. 231/2001.

2. La sentenza della Corte di Cassazione del 2022

• flussi informativi verso l’OdV (denominato “Compliance Officer”);
• procedure interne che prevedevano la partecipazione di due o più soggetti al compimento delle attività a rischio;
• procedure di monitoraggio e controllo con la nomina di un responsabile dell’operazione;
• varie attività di formazione periodica sulla normativa;
• riunioni periodiche fra il Collegio Sindacale e l’Organismo di Vigilanza per la verifica dell’osservanza della normativa;
• procedure autorizzative per i comunicati stampa e la divulgazione di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari.

Avverso la decisione della Corte d’Appello milanese, il Procuratore Generale ha proposto ricorso. Detto ricorso è stato rigettato dalla Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione che, con la sentenza in esame, ha posto fine a una vicenda durata quasi vent’anni.

La sentenza tocca molte tematiche di rilievo in merito alla disciplina di cui al Decreto 231, tra cui il regime di prescrizione dell’illecito amministrativo e i rapporti tra l’accertamento del reato a carico delle persone fisiche e la contestazione dell’illecito all’ente. Ciò che, però, risulta maggiormente interessante nella presente sede sono le argomentazioni spese in merito all’inconfigurabilità di una responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 a carico di Impregilo nel caso di specie. Le argomentazioni della Suprema Corte si sono concentrate soprattutto su tre aspetti.

1. L’idoneità del Modello 231

   Partendo dall’assunto che “la commissione del reato […] non equivale a dimostrare che il modello non sia idoneo”, la Corte sottolinea che l’ente risponde “in quanto non si è dato un’organizzazione adeguata, omettendo di osservare le regole cautelari che devono caratterizzarla, secondo le linee dettate [dall’]art. 6”.

   Il Modello 231 non viene testato – come si legge nella sentenza – nella sua globalità, bensì in relazione alle regole cautelari che risultano violate e che comportano il rischio di reiterazione di reati della stessa specie di quello verificatosi: “Vi è, quindi, la necessità che il modello sia quanto più singolare possibile, perché, solamente se calibrato sulle specifiche caratteristiche dell’ente (dimensioni, tipo di attività, evoluzione diacronica), esso può ritenersi effettivamente idoneo allo scopo preventivo affidatogli dalla legge”.

   Quanto al Modello 231 di Impregilo, la Corte sottolinea come lo stesso prevedesse la partecipazione di due o più soggetti al compimento delle attività a rischio nonché specifiche procedure autorizzative per comunicati stampa e divulgazioni di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari; pertanto, le prescrizioni contenute nel Modello 231 si presentavano, nel loro complesso, adeguate alla prevenzione di reati “di comunicazione”, quale è il reato di aggiotaggio.

2. L’autonomia e i poteri dell’OdV

   In merito alla composizione dell’OdV, la Corte sostiene che è ragionevole dubitare che un organo monocratico alle dirette dipendenze del Presidente del Consiglio di Amministrazione offra sufficienti garanzie di autonomia. Tuttavia, non sarebbe possibile – nel caso di specie – mettere ne questa assenza di autonomia in correlazione con la condotta censurata, vale a dire la divulgazione di informazioni false al mercato.

   Infatti, ritiene la Suprema Corte che “[l]e comunicazioni integranti i delitti di aggiotaggio commessi dal Presidente e dall’Amministratore Delegato, infatti, sarebbero stati il frutto di un’iniziativa estemporanea di costoro, tra loro concordata in tempi ristrettissimi, rispetto alla quale rimane del tutto indifferente il grado di autonomia più o meno ampio riconosciuto all’organismo di vigilanza […]”.

   Con riferimento ai poteri dell’OdV, la precedente sentenza di annullamento aveva suggerito l’opportunità per l’Organismo di esprimere una “dissenting opinion” sul testo della comunicazione approvata dai vertici societari. Secondo la Corte, tale potere risulta, invece, di difficile attuazione: una “dissenting opinion” non potrebbe investire il merito della comunicazione in quanto l’amministrazione e le scelte operative non possono essere certo appannaggio dell’OdV.

3. L’elusione fraudolenta del Modello

   Al fine di far valere l’esimente di cui all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001, è necessario che i soggetti in posizione apicale abbiano commesso il reato “eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e gestione”. La norma richiede, insomma, che sia posta in essere una “‘condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola’ tale da frustrare con l’inganno il diligente rispetto delle regole da parte dell’ente”.

   Ebbene, nel caso in esame, la Corte sostiene che la condotta dell’Amministratore Delegato e del Presidente del Consiglio di Amministrazione “possa ritenersi fraudolentemente elusiva delle prescrizioni del modello organizzativo adottato dalla società”.

   Tali soggetti hanno, infatti, approfittato dello spazio di autonomia lasciato loro dal Modello 231 in ragione del ruolo ricoperto e, tramite un accordo estemporaneo (che ha reso impossibile ogni interlocuzione con altri organi sociali) hanno alterato dati elaborati dalle funzioni competenti e divulgato ai mercati informazioni non veritiere.