La Ley de Reducción de Impuestos y Empleos (Tax Cuts and Jobs Act, TCJA) representa el conjunto de medidas de reforma fiscal más significativo que fue promulgado desde 1986. Incluidos en esta reforma hay una gran cantidad de modificaciones cruciales a disposiciones fiscales internacionales vigentes. Si bien muchas de estas modificaciones internacionales están directamente relacionadas con corporaciones de los EE. UU. con actividad comercial fuera de Estados Unidos, tendrán un impacto significativo en personas de los EE. UU. con las mismas actividades o activos en el extranjero.

Un cambio notable de la nueva ley fue la reducción del máximo impuesto corporativo a las ganancias de los EE. UU., de un 35 % a un 21 %. Como es lógico, este cambio tendrá un impacto correspondiente en la capacidad de los accionistas estadounidenses (corporaciones y personas) de sociedades extranjeras controladas (controlled foreign corporations, CFCs) de calificar para la sección 954(b)(4) “excepción de alta tributación” de ingresos de la subparte F. Esto se debe a que la tasa impositiva en el extranjero efectiva de un CFC necesaria para calificar para este fin debe ser un 90 % mayor que la tasa impositiva corporativa en EE. UU. Por lo tanto, esta excepción estará disponible cuando la tasa efectiva de impuesto extranjero sea mayor al 18,9 % (frente a un 31,5 % de la ley anterior).

Además de la reducción en las tasas impositivas corporativas, la TCJA incluye un cambio parcial de un sistema tributario mundial de dichos contribuyentes corporativos estadounidenses a un sistema impositivo semiterritorial. Esta fiscalidad “territorial” se logra a través de la creación de una deducción por dividendos recibidos (dividends received deduction, DRD) para dichos contribuyentes corporativos domésticos conforme a la Sección 245A.[1] Esta cláusula permitirá que una corporación C de los EE. UU. deduzca la “parte de origen extranjero” de cualquier dividendo recibido un 10 %, o más, de una corporación extranjera propietaria (que no sea una PFIC), siempre que el beneficiario haya sido propietario de la acción del pagador por más de un año durante el período anterior de dos años. Asumiendo que el pagador extranjero no tiene ingresos realmente vinculados con un negocio o comercio estadounidense (ECI) ni ingresos por dividendos de una subsidiaria estadounidense 80 % poseída, por lo general, el dividendo completo estará exento del impuesto federal de ingresos de los EE. UU. según esta disposición.[2] En un cambio correspondiente a la Sección 1248, cuando las acciones de un CFC relevantes se vendan o intercambien, cualquier monto de ganancia que se caracterice como un dividendo para un accionista corporativo de los EE. UU. conforme a la sección 1248, también es elegible para este DRD asumiendo que la acción fue retenida al menos un año.

A pesar de estas modificaciones hacia la territorialidad parcial, la nueva ley mantiene las pautas de la Subparte F que aplican a tasar determinados ingresos actuales obtenidos por las CFCs (es decir, corporaciones extranjeras que sean más de un 50 % controlada de un 10 % de accionistas estadounidenses (en la nueva ley, los estándares del 10 % y del 50 % se miden por referencia de voto o valor), además de introducir una nueva categoría de ingresos enigmáticamente llamada “Ingreso global intangible de baja tributación (Global Intangible Low-taxed Income, GILTI)”, a pesar de que no tiene nada que ver con ingresos de intangibles.[3]  El GILTI incluirá casi todos los ingresos de una CFC que no sean ECI, ingresos de la Subparte F (incluidos ingresos de la Subparte F que se puedan excluir conforme a la Sección 954(b)(4) excepción de alta tributación), o ingresos de contribuyentes con bienes tangibles depreciables muy significativos que se utilicen en un negocio o comercio.

El impuesto GILTI, conforme a la sección 951A, aplica a los accionistas estadounidenses (empresas y personas) de las CFC en impuestos ordinarios sobre la renta. Por consiguiente, los accionistas estadounidenses individuales de las CFC  normalmente estarán sujetos a impuestos en incorporaciones de GILTI a una tasa del 37 % (el nuevo máximo individual del impuesto federal a las ganancias de los EE. UU.). Las corporaciones C estadounidenses que sean accionistas de un CFC, por otro lado, están permitidos, en conforme con la nueva Sección 250 a deducir el 50 % de la inclusión de GILTI, lo que resulta en un 10,5 % de la tasa impositiva efectiva de dicho ingreso. Además, dichos accionistas corporativos tienen permitido reclamar créditos por pago de impuestos en el extranjero por el 80 % de los impuestos en el extranjero pagados por la CFC que sean atribuibles a la inclusión de GILTI correspondiente. Con un 50 % de la deducción y créditos por pago de impuestos en el extranjero, si los hay, la incorporación de GILTI de un accionista estadounidense que está sujeta a una tasa de impuesto a las ganancias en el extranjero de por lo menos 13,125 % tendrá como resultado que no se deba el impuesto federal a las ganancias de los EE. UU.[4]

Además de las disposiciones GILTI mencionadas arriba, la Sección 250 también permite que las corporaciones estadounidenses deduzcan un 37,5 % de “ingresos intangibles derivados del extranjero” (foreign-derived intangible income, FDII), lo que genera un impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. efectivo del 13,125 % en dicha ganancia. FDII es la porción del ingreso neto de la empresa estadounidense (que no sean GILTI y otros ingresos determinados) que excede una tasa de rendimiento un 10 % de los activos tangibles depreciables de negocios de las corporaciones estadounidenses y es atribuible a ciertas ventas de propiedad (incluidos alquileres y licencias) a personas extranjeras o a la provisión de determinados servicios a cualquier persona que se encuentre afuera de Estados Unidos.

Impacto en contribuyentes individuales de los EE. UU.

Aunque el TCJA redujo sustancialmente el máximo de la tasa impositiva corporativa en los EE. UU. del 35 % al 21 %, los impuestos sobre la renta de personas estadounidenses no fueron sustancialmente modificados (es decir, el que la tasa federal máxima de impuesto a las ganancias de personas estadounidenses se redujo del 39,6 % al 37 %). Sin embargo, se espera que las reducciones en tasas impositivas corporativas y otros cambios relevantes a nivel entidades tengan un impacto dramático en la planificación saliente de los EE. UU. para accionistas individuales de CFCs.

Planificación de utilización de la sección 962

La Sección 962, que es parte del Código desde 1962, permite que un accionista individual (o fideicomiso o patrimonio) estadounidense de un CFC elige estar sujeto a tasas de impuestos a las ganancias corporativas según los montos incluidos en ingresos conforme a las Sección 951(a) (es decir, incorporaciones y montos de la subparte F incluidos en la Sección 956). El fin detrás de esta disposición es

…evitar lo que de otro modo sería una dificultad para gravar impuestos a una persona estadounidense con un rango alto de tasas con respecto a ganancias en una corporación extranjera por la que no percibe. Esta disposición les asegura a dichas personas que su carga impositiva, con respecto a estas ganancias extranjeras no distribuidas no será más pesada de lo que hubiese sido si hubieran invertido en una corporación estadounidense que realiza actividades comerciales en el extranjero.[5] (énfasis añadido).

A continuación figuran las consecuencias del impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. cuando una persona estadounidense elige la Sección 962. Primero, se le cobran impuestos a la persona en montos que incluyen su ingreso bruto conforme a las Sección 951(a) en tasa impositiva corporativa. Segundo, la persona tiene derecho a un crédito por el pago de impuestos en el extranjero considerado pago conforme a las Sección 960 como si la persona fuese una corporación doméstica. Tercero, cuando la distribución de ganancias real se realiza con base en montos que fueron incluidos en el ingreso bruto de un accionista estadounidense conforme a la Sección 951(a), las ganancias se vuelven a incluir en el ingreso bruto en la medida en que excedan el monto de impuesto a las ganancias de los EE. UU. pagado al momento de la elección de la Sección 962.[6]

Históricamente, las elecciones conforme a la Sección 962 fueron hechas con poco frecuencia. Sin embargo, conforme a la nueva ley, es posible que esto cambie ya que dichas elecciones tendrán mucho más importancia para más accionistas individuales estadounidenses de CFCs. Como se mencionó anteriormente, las nuevas disposiciones del GILTI harán que los accionistas individuales estadounidenses de los CFCs estén sujetos al impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. a una tasa del 37 % en una nueva categoría de ingresos, que será tasada de la misma manera que el ingreso de la Subparte F (incluido con respecto a la elegibilidad de hacer una elección de la Sección 962 para dicho ingreso).[7]

El bajo porcentaje del 21 % del impuesto corporativo a las ganancias conforme a la nueva ley sumado a la incapacidad de los accionistas individuales de reclamar créditos por pago de impuestos en el extranjero indirectos conforme a las Sección 960 implica que, en algunos casos, las personas estadounidenses que inviertan en un CFC a través de corporaciones estadounidenses estarán mejor desde una perspectiva tributaria conforme a la TCJA  que accionistas individuales estadounidenses que realicen dichas inversiones directamente en los CFCs. Por este motivo, los accionistas individuales estadounidenses deberían considerar si es beneficioso elegir la Sección 962 en adelante, la cual les permitiría reclamar créditos por pago de impuestos en el extranjero indirectos por cualquier monto incluido en la subparte F, además de los montos  incluidos en las disposiciones de GILTI.[8]

Algunas de las respuestas que aún no fueron respondidas que enfrentan los contribuyentes en este contexto son, primero, si los accionistas de un CFC a través de corporaciones S o sociedades pasantes pueden realizan o no una elección de la Sección 962. El Servicio de Impuestos Internos (Internal Revenue System, IRS) anteriormente rechazó emitir una resolución de petición de una carta privada confirmando la disponibilidad de la elección en dichos casos,[9] a pesar de que aparenta estar basado en discusiones formales con oficiales del Tesoro y dell IRS además de una nota al pie en el historial legislativo de la Sección 965 en la que el IRS puede haber adoptado una visión distinta desde entonces.[10]

Otro asunto que no está claro es si un accionista individual estadounidense que realiza una elección de la Sección 962 es elegible para reclamar la deducción del 50 % del GILTI conforme a la Sección 250 (que tendría como resultado la reducción de la tasa impositiva efectiva al 10,5 %). Basado en el propósito detrás de la sección 962, que es asegurar que un accionista individual estadounidense que tiene una incorporación conforme a la Subparte F (incluidos para este propósito las incorporaciones conforme a las Sección 951A está sujeto a impuestos conforme la Sección 11 como si el accionista invirtiera en el extranjero a través de una corporación C de los EE. UU., dicha deducción debería estar permitida. El IRS parece haber acordado con esta lógica en FSA 200247033, cuando citó al historia legislativo detrás de la Sección 962 y calculó el impuesto en un accionista individual estadounidense que realizó una elección de la Sección 962 como si el contribuyente realmente hubiese invertido a través de una corporación C de EE. UU. separada que realiza actividades comerciales en el extranjero. El IRS observó que “…la sección 962 fue promulgada para eximir a un accionista individual estadounidense de un CFC de una dificultad que de otra manera podría haber resultado de una incorporación de la sección 951(a) al asegurar que la carga impositiva para dicha persona no será más “pesada” de lo que sería si la persona hubiese invertido en una corporación de los EE. UU. que realiza actividades comerciales en el extranjero. Si el monto incluido en ingresos conforme a las Sección 951(a) fueran derivados por una corporación doméstica de un contribuyente, dicho monto hubiese estado sujeto a impuestos según las tasas corporativas correspondientes”. También se debe destacar que a pesar de que las regulaciones conforme a la Sección 962 establecen específicamente que el contribuyente corporativo hipotético podría no reducir su ingreso sujeto a impuestos por ninguna deducción del accionista estadounidense[11] las regulaciones no hacen mención a ninguna prohibición en contra de deducciones a nivel corporativo, como la deducción del 50 % del GILTI permitido conforme a las Sección 250 (énfasis añadido).

Por último, un tercer asunto potencial que puede surgir en este contexto es la caracterización impositiva de una distribución de ganancias e ingresos actual que fueron previamente incluidos en el ingreso bruto del accionista estadounidense conforme a la Sección 951(a). Este asunto surge cuando un CFC se encuentra en una jurisdicción que no es del tratado, de tal manera que los dividendos pagados por dicha CFC no podrían calificar para la tasa “de dividendo” reducida conforme a la Sección 1(h)(11). Cuando se realiza una distribución real de dicha compañía, la pregunta es si la distribución debería ser tratada como proveniente de la CFC (y por lo tanto clasificada como ingreso ordinario), o por el contrario como proveniente de la considerada corporación C creada por la elección de la Sección 962 (y por lo tanto ser clasificada como dividendos calificados). Como se explica anteriormente, el objetivo detrás de la Sección 962 es tasar al accionista individual estadounidense con el mismo monto que hubiese sido tasado si la inversión en el CFC se hubiese realizado a través de una corporación C doméstica. Para lograr este objetivo y evitar exponer al accionista a una tasa impositiva más alta en Estados Unidos, cuando hay una elección 962, toda distribución de ganancias e ingresos por el CFC debe ser tratada como proveniente de una corporación C doméstica. Este asunto está actualmente pendiente en el Tribunal Fiscal de los Estados Unidos (United States Tax Court).

Impacto conforme a la Sección 1248(b)

Otra disposición saliente que debería ser más relevante para los accionistas individuales de los EE. UU. de CFCs es la limitación impuesta según la Sección 1248(b) cuando un accionista estadounidense, directa o indirectamente, vende las acciones de un CFC. Conforme a la Sección 1248(a), la ganancia reconocida en la disposición de las acciones de un accionista estadounidense en un CFC se trata como ingresos por dividendos en la medida de las ganancias e ingresos relevantes acumulados mientras dicha persona tenía la acción. Cabe destacar que, cuando el vendedor estadounidense en una corporación C, conforme al nuevo sistema casi territorial, esta conversión de la ganancia en un dividendo permite una exención impositiva conforme a Sección 245A de deducción de dividendos recibidos.

Con respecto a accionistas individuales estadounidenses que venden acciones de un CFC, la recategorización conforme a la Sección 1248(a) también es significativa debido a la diferencia de tasas entre la tributación de dividendos calificados y ganancias de capital a largo plazo (que están sujetos a un máximo del impuesto federal a las ganancias del 23,8 % conforme a la sección 1(h)(11)), y dividendos que no califican (que están sujetos a un máximo del impuesto federal a las ganancias del 40,8 %).

Sin embargo, la Sección 1248(b) proporciona un límite de la obligación tributaria que puede ser impuesta en el accionista que recibe un dividendo de la Sección 1248(a) si el contribuyente es una persona y la acción dispuesta fue retenida más de un año. El límite de la Sección 1248(b) consiste en la suma de dos montos. El primer monto es el impuesto a las ganancias de los EE. UU. que el CFC hubiese pagado si el CFC hubiese sido tasada como una corporación doméstica, después de permitir un crédito por todos los impuestos en el extranjero y en los EE. UU. pagados por el CFC en el mismo ingreso (el “impuesto corporativo hipotético”). Por ejemplo, supongamos que un CFC de las Islas Caimán tiene 100 USD de ingresos, paga 0 USD de impuestos en el extranjero. También supongamos que el CFC de Caimán estaría en el rango del 21 % de impuestos a las ganancias para los efectos del impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. conforme a la Sección 11 basado en sus niveles de ingresos brutos si fuese una corporación doméstica. En este caso, el impuesto corporativo hipotético sería de 21 USD (21 USD de impuestos de EE. UU. menos 0 USD de créditos por pago de impuestos en el extranjero).

El segundo monto es la adición del impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. del contribuyente por el año que resulta de incluir en el ingreso bruto como ganancia de capital a largo plazo un monto igual al exceso del monto de la Sección 1248(a) sobre el impuesto corporativo hipotético (“el impuesto de accionista hipotético”). Siguiendo con el mismo ejemplo y asumiendo que la ganancia del accionista en la venta es de 100 USD, el impuesto de accionista hipotético sería el 23,8 % de 79 USD (el monto de 100 USD de la Sección 1248(a) menos el impuesto corporativo hipotético de 21 USD), o 18,80 USD.

Al sumar el impuesto corporativo hipotético y el impuesto de accionista hipotético en este ejemplo, da producto 39,80 USD en impuestos en los EE. UU. sobre los 100 USD de ganancia, para una tasa impositiva efectiva del 39,8 %. Debido a que el CFC en este ejemplo no es residente de un país del tratado (es decir que los Estados Unidos no tiene un tratado de impuesto a las ganancias con las Islas Caimán), el monto de ganancia que se recaracteriza es un dividendo conforme a las Sección 1248(a) (es decir, 100 USD) sería tasable a una tasa federal máxima del 40,80 %, lo que resulta en 40,80 USD de impuestos. Debido a que esto es mayor al límite de la Sección 1248(b) de 39,80 USD, el límite aplicará, y el accionista estadounidense pagará impuestos de 39,80 USD en los EE. UU.. Como consecuencia de la reducción significativa en la tasa impositiva corporativa en los EE. UU., pareciera que la limitación de la Sección 1248(b) ahora siempre dará lugar a una tasa impositiva efectiva menor que el impuesto conforme a la Sección 1248(a). Aunque esto parezca un poco extraño, tiene sentido dado que la tasa impositiva corporativa en los EE. UU. (en la que se basa la tasa del impuesto corporativo hipotético) se redujo del 35 % a solo el 21 %.

Como se muestra en el ejemplo de arriba, en más profundidad, incluso cuando no se pagan impuestos a las ganancias corporativas extranjeras, la limitación de la Sección 1248(b) resultará en una obligación tributaria menor que el impuesto conforme a la Sección 1248(a). A medida que aumenta la carga impositiva extranjera, la limitación de la Sección 1248(b) es más significativa. De hecho, siempre que la tasa impositiva corporativa en el extranjero sea menos de 21 %, la limitación de la Sección 1248(b) dará lugar a una a tasa impositiva efectiva del 23,8 %, que es equivalente a la tasa federal máxima de impuesto para las ganancias de personas estadounidenses en los dividendos calificados. Por lo tanto, si un accionista individual estadounidense vende acciones en un CFC y es contribuyente, por ejemplo, en Ecuador (un país que no está en el tratado, y que actualmente tiene una tasa impositiva corporativa del 22 %), la tasa impositiva efectiva impuesta en dicho accionista basada en la limitación de la Sección 1248(b) sería la misma que si el CFC fuese un contribuyente de un país dentro del tratado.

Es incluso más interesante el hecho de que parecería posible calificar para las tasas reducidas de dividendos calificadas causada por la limitación de la Sección 1248(b) incluso en situaciones en las que la tasa impositiva en el extranjero es menor al 21 %. Esto se debe a la capacidad de dichos accionistas de tomar deducciones con los fines de declaraciones impositivas de los EE. UU. hipotéticas que pueden no estar disponibles conforme a la ley extranjera relevante. Al menos una corte federal se enfrentó a este asunto. En Hoover v. los Estados Unidos, (Hoover v. the United States)[12] con el fin de determinar la cantidad de impuestos corporativos que hubiesen sido pagados si el CFC hubiese sido una corporación doméstica, la Corte Distrito de los EE. UU. del Distrito Central de California (the U.S. District Court for the Central District of California) permitió que la corporación hipotética reclamara la deducción previa disponible conforme a la Sección 922 para las Corporaciones Comerciales del Hemisferio Occidental. Esta deducción especial solo está disponible para corporaciones domésticas, cuyas negociaciones fueron realizadas en América Central, Sudamérica y Norteamérica, o en las Antillas si, entre otros aspectos, al menos el 95 por ciento del ingreso bruto de la compañía fue derivado de fuentes extranjeras durante un período de prueba de tres años. Evidentemente, esta deducción no está disponible para los efectos del impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. cuando se computan las ganancias e ingresos de un CFC, por lo que es significativo que la corte permitió que el contribuyente en Hoover reclamara esta deducción especial al calcular el impuesto corporativo hipotético conforme a la Sección 1248(b).

Aunque la deducción de la Sección 922 para las Corporaciones Comerciales del Hemisferio Occidental ya no existe, están disponibles otras disposiciones relevantes que podrían ser un beneficio para los contribuyentes de los EE. UU. al calcular el impuesto corporativo hipotético conforme a la Sección 1248(b). Por ejemplo, como se mencionó anteriormente, la Sección 250 ahora proporciona una deducción del 37,5 % en el FDII. Esta disposición podría proporcionar un importante beneficio del impuesto a las ganancias a un contribuyente estadounidense que es propietario de un CFC que vende bienes o proporciona servicios a personas fuera de los EE. UU. al calcular el impuesto a las ganancias corporativo hipotético conforme a la Sección 1248(b). Esto resulta del hecho que el FDII está sujeto a una tasa impositiva corporativa efectiva de solo el 13,125 % (que es mucho más baja que la tasa impositiva corporativa actual del 21 %).

Conclusión

Como se muestra anteriormente, a pesar de la insignificante reducción del máximo de la tasa impositiva individual de los EE. UU. del 39,6 % al 37 %, los accionistas individuales de los CFCs se beneficiarían mucho más de una reducción más significativa en las tasas impositivas corporativas de los EE. UU. A pesar de que hay una gran cantidad de preguntas sin respuesta relacionadas a la interacción entre la Sección 962, GILTI y los dividendos calificados, los accionistas individuales estadounidenses directos o indirectos de los CFCs, ahora, más que nunca, deberían considerar el impacto de hacer una elección de la Sección 962, en particular cuando el CFC es contribuyente en un país del tratado o está sujeta a una tasa impositiva relativamente alta.

[1] Todas las referencias a las Secciones son del Código de Rentas Internas de 1986, con sus enmiendas (el “Código”); y las regulaciones del Departamento del Tesoro son promulgadas de conformidad al Código.

[2] No se permiten créditos por el pago de impuestos en el extranjero para dichos dividendos para los que se permite un DRD de origen extranjero.

[3] A diferencia de las incorporaciones de la subparte F, no hay excepción de impuestos altos en las incorporaciones del GILTI conforme a la Sección 951A. En su lugar, el ingreso de la subparte F que está excluido del ingreso bruto de un accionista estadounidense conforme a las excepción del impuesto alto de la Sección 954(b)(4) , también está excluido de las disposiciones GILTI. Interrogue si tiene sentido que determinado ingreso que no es de la subparte F que de otro modo está sujeto a una tasa impositiva extranjera efectiva mayor que el 18,9 % sea recategorizado como un ingreso de la subparte F para evitar GILTI (p. ej., creando una transacción de una parte relacionada).

[4] Para los años fiscales después del 2025, la deducción está programada para decrecer del 50 % al 37,5 %, lo que resulta en una tasa impositiva efectiva del 13,125 % en lugar del 10,5 % asumiendo que las tasas corporativas se mantengan en el tope del 21 %.

[5] S. Rep. No. 1881, 87th Cong., 2da Sesión. (1962), reimpreso en 1962-3 C.B. en 798.

[6] Sección 962(d); Regulaciones del Departamento del Tesoro. Sección 1.962-3. El motivo más evidente por el que un contribuyente elegiría hacer una elección de la Sección 962 es la capacidad de aplazar el impuesto federal a las ganancias de los EE. UU. en la distribución actual de un CFC, además de la posibilidad de obtener dividendos “calificados” conforme a la Sección 1(h)(11) en la distribución subsiguiente.

[7] Sección 951A(f)(1)(A).

[8] Sección 951A(f)(1)(A). También consultar TCJA el informe de la conferencia en p. 517

[9] Consultar Rubinger y LePree, “IRS toma un enfoque deficiente para la inclusión conforme a la Subparte F,” Notas fiscales, v.123, no.7, 18 de mayo de 2009, p.903-910.

[10] La Sección 965(a) impone un impuesto de repatriación que se considera una única vez en cualquier ganancia diferida de determinadas “corporaciones extranjeras especificadas”. Este impuesto aplica a corporaciones C además de accionistas individuales estadounidenses de estas corporaciones. La elección de la Sección 962 también podría ser útil al calcular el impuesto adeudado conforme a la Sección 965 para una persona.

[11] Regulaciones del Departamento del Tesoro. Sección 1.962-1(b)(1)(i).

[12] Hoover v. Estados Unidos, 348 F. Supp. 502, 504 (CD Cal. 1972).