La Loi sur l’accès à l’information (la « LAI ») (Canada) donne aux personnes physiques et morales présentes au Canada le droit d’accéder aux documents relevant de 265 institutions fédérales. Cet accès est toutefois assujetti à un régime d’exceptions et d’exclusions précises et complexes visant à protéger certains renseignements qui, s’ils étaient divulgués, pourraient porter préjudice au gouvernement ou à des tiers.

La mise en œuvre d’un droit ayant une portée aussi vaste au sein d’un système complexe comme celui de la fonction publique fédérale n’est pas une mince affaire. Depuis plusieurs années, le gouvernement et de nombreux intervenants font état des lourdes pressions exercées sur le régime d’accès à l’information en raison du manque de ressources, lequel entraîne des délais de plus en plus importants pour les demandeurs ainsi qu’un nombre beaucoup plus élevé de plaintes auprès du Commissaire à l’information du Canada. Par exemple, dans le plus récent rapport annuel du Commissaire à l’information, il est indiqué que près de 7 000 plaintes ont été déposées au cours de l’exercice 2021-2022, comparativement à environ 4 000 pour l’exercice précédent.

Le présent bulletin fait le point sur l’état du régime fédéral d’accès à l’information. Nous y abordons les principales conclusions du récent examen prévu par la loi visant la LAI effectué par le Secrétariat du Conseil du Trésor (le « SCT »), décrivons les modifications proposées au Règlement sur l’accès à l’information et offrons des conseils aux entreprises qui partagent de l’information confidentielle avec le gouvernement.

EXAMEN DE LA LAI PAR LE SECRÉTARIAT DU CONSEIL DU TRÉSOR

Pour donner suite à certaines préoccupations d’ordre systémique concernant le régime fédéral d’accès à l’information, des modifications ont été adoptées en 2019 et apportées à la LAI afin d’exiger la publication proactive de renseignements gouvernementaux régulièrement demandés, de conférer au Commissaire de l’information le pouvoir d’ordonner la communication de documents et d’exiger que le gouvernement entreprenne un examen de la LAI tous les cinq ans.

En juin 2020, le président du Conseil du Trésor a lancé le premier examen de la LAI prévu par la loi. Dans le cadre de cet examen, des activités de consultation ont été menées auprès de fonctionnaires et du public. Un processus de consultation distinct a par ailleurs été entrepris auprès des peuples autochtones et a donné lieu à la publication d’un rapport portant sur les préoccupations propres aux Autochtones.

Le rapport du SCT, lequel a été publié le 11 décembre 2022, ne fait pas de recommandations au Parlement quant à des modifications qui pourraient être apportées à la LAI. Il formule plutôt différentes conclusions au sujet du régime d’accès à l’information. Certaines de ces conclusions sont mentionnées ci-après.

• Le gouvernement du Canada a besoin d’un système de gestion stratégique plus cohérent du cycle de vie des actifs d’information et de données afin que les documents faisant l’objet d’une demande d’accès soient facilement repérables.

• Les employés du gouvernement du Canada occupant un poste dans le secteur de l’accès à l’information ne disposent pas d’une formation ou d’un soutien approprié et bénéficieraient de ressources centralisées et coordonnées.

• Des outils numériques n’ont pas encore été mis en œuvre afin de réduire le recours aux longues prorogations de délai par les institutions fédérales souhaitant se conformer aux délais prescrits et administrer les demandes d’accès complexes.

• Des options stratégiques devraient être envisagées pour tenter de réduire les délais de consultation auprès d’autres institutions au sujet des demandes.

• Une approche systématisée de la déclassification des renseignements gouvernementaux et une divulgation proactive accrue amélioreraient la souplesse du régime de la LAI.

• L’accès à l’information est particulièrement important pour les groupes autochtones, surtout en ce qui a trait aux revendications fondées sur de l’information obtenue par le biais du régime.

Le rapport souligne également la complexité du régime d’exception de la LAI comparativement à la législation sur l’accès à l’information plus moderne en vigueur dans d’autres ressorts. On suggère entre autres dans le rapport de modifier la LAI afin de supprimer les exceptions au droit d’accès fondées sur la catégorie et de les remplacer par des exceptions fondées sur le préjudice.

Par exemple, à l’heure actuelle, la LAI prévoit une exception fondée sur la catégorie qui vise les renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques confidentiels fournis à une institution fédérale par un tiers et traités par ce tiers de façon constante comme étant de nature confidentielle. Le remplacement de cette exception par une exception fondée sur le préjudice aurait une incidence importante sur la façon dont les renseignements de tiers détenus par le gouvernement sont divulgués. Il nécessiterait en outre une évaluation plus individualisée des circonstances chaque fois qu’est invoqué un droit à la confidentialité, ce qui alourdirait vraisemblablement encore plus le fardeau du régime de la LAI.

Bien que le SCT n’ait pas indiqué avoir l’intention de déposer un projet de loi visant à modifier la LAI, les entreprises devraient porter une attention particulière aux modifications proposées qui concernent les exceptions au droit d’accès fondées sur la catégorie actuelles lorsque celles-ci s’appliquent aux renseignements confidentiels de tiers.

MODIFICATIONS PROPOSÉES AU RÈGLEMENT PRIS EN VERTU DE LA LAI

Le 24 décembre 2022, le Secrétariat du Conseil du Trésor a publié un résumé de l’étude d’impact de la réglementation portant sur des modifications proposées au Règlement sur l’accès à l’information pris en vertu de la LAI. Aux termes des modifications proposées, tous les droits seraient éliminés à l’exception du droit de 5 $ CA introduit en 2019 relativement à la présentation d’une demande d’accès à l’information. Les modifications proposées obligeraient également les institutions à s’assurer que le demandeur est un citoyen canadien, un résident permanent ou une personne physique ou morale présente au Canada, ce qui est déjà le cas selon les politiques et les pratiques actuelles, sans être une obligation formelle.

Des commentaires au sujet de cette proposition réglementaire pouvaient être fournis jusqu’au 23 janvier 2023.

CONSEILS DESTINÉS AUX ENTREPRISES QUI INTERAGISSENT AVEC LE GOUVERNEMENT DU CANADA

L’efficacité et le fonctionnement du régime d’accès à l’information du Canada revêtent une grande importance pour les nombreux types d’entreprises (nationales et internationales) qui interagissent et partagent de l’information confidentielle avec les institutions fédérales. Les entreprises doivent absolument savoir comment le gouvernement traite leurs actifs d’information, comment elles seront consultées au sujet de la divulgation possible de leurs renseignements et quels sont les coûts associés à ces processus.

Comme nous le mentionnons ci-dessus, la LAI prévoit une exception fondée sur la catégorie en ce qui a trait à la divulgation de renseignements de tiers fournis à une institution fédérale de façon confidentielle et traités comme étant de nature confidentielle par le tiers. Le fait d’être en mesure de démontrer que les renseignements ont été fournis de façon confidentielle et que votre organisation prend des mesures afin de préserver la confidentialité de ses renseignements confidentiels aura une incidence considérable sur la capacité de votre organisation d’empêcher la divulgation de ces renseignements.
 
Lorsqu’il n’est pas possible de conclure une entente de non-divulgation permettant de protéger les actifs d’information confidentiels (et même quand une entente de non-divulgation est en place), nous recommandons aux entreprises d’envisager de prendre les mesures suivantes :

• assortissez les renseignements confidentiels fournis aux ministères et aux organismes d’État d’une mention indiquant leur caractère confidentiel, et précisez expressément que les renseignements sont visés par une exception à la divulgation en vertu de la LAI;

• élaborez des politiques et procédures internes relativement à la préservation de la confidentialité des renseignements confidentiels;

• élaborez des politiques d’intervention en cas d’incident afin d’assurer que toutes les atteintes soupçonnées à l’égard de la confidentialité de renseignements fassent l’objet d’enquêtes et donnent lieu à des correctifs;

• exigez que les nouveaux employés signent des ententes de confidentialité dès leur embauche et, s’il y a lieu, chaque année par la suite, et offrez régulièrement de la formation sur la confidentialité et la sécurité de l’information;

• évitez de divulguer par inadvertance des renseignements confidentiels (par exemple, dans des revues scientifiques, des documents de commercialisation, dans le cadre de séminaires et de conférences, en partageant des résultats de recherches, etc.).