La Sección Primera del Consejo de Estado de Colombia, expidió el pasado 14 de julio de 2022 una sentencia, con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez (la Sentencia), por medio de la cual se hacen importantes planteamientos respecto de las facultades que tienen las autoridades urbanísticas de segunda instancia en procesos sancionatorios para agravar las sanciones impuestas en primera instancia, aun cuando el afectado sea apelante único. Es decir, si una autoridad urbanística (v.gr. Inspección de Policía) impone una sanción por infracciones urbanísticas (v.gr. construir sin licencia o apartarse de ella) y el investigado apela dicha sanción, el superior no solo podrá ratificar la sanción, sino que puede incrementarla e, incluso, adicionarla con otras medidas sancionatorias.

En el caso concreto de la Sentencia, el Consejo de Estado analizó un caso en el cual la Alcaldía Local de Usaquén (Bogotá), sancionó con una multa al propietario de un predio ubicado en la Reserva de los Cerros Orientales (zona de recuperación,) por construir una edificación sin contar con la correspondiente licencia urbanística. El Consejo de Justica (entidad administrativa del Distrito que ejerce la segunda instancia en materia urbanística), decidiendo la apelación única del afectado, consideró que además de la multa se debía ordenar la demolición de la edificación no licenciada. Para el Consejo de Estado, esta agravación de la sanción es legítima, en tanto se está haciendo prevalecer el principio de legalidad y el interés colectivo respecto de la integridad urbanística y ambiental, sobre el principio de la "non reformatio in pejus" que para el caso de procedimientos sancionatorios administrativos no es absoluto.

Este asunto no es menor en tanto de la decisión se pueden desprender varios interrogantes que quedan abiertos, especialmente en los casos en los cuales se están enfrentando procedimientos sancionatorios. La Sentencia hace referencia a la relativización del mencionado principio de no agravación de la sanción respecto de infracciones urbanísticas, pero sus argumentos son igualmente aplicables a otro tipo de procedimientos sancionatorios en los que estén de por medio intereses colectivos (v.gr. procesos sancionatorios de carácter ambiental). Por otra parte, no se compagina ni se hace referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales se ha manifestado la aplicación del principio de la "non reformatio in pejus" en materia sancionatoria. Bajo los parámetros argumentados por el Consejo de Estado surgen importantes dudas respecto de los límites que tendrían los funcionarios al conocer en segunda instancia decisiones que, a la postre, ya impusieron sanciones concretas.

Dada esta línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se vuelve de vital importancia el análisis detallado de cada caso, con las implicaciones legales particulares que puedan determinar los niveles específicos de riesgo al enfrentar un procedimiento sancionatorio, así como el estudio detallado de las decisiones de primera instancia frente a las potenciales sanciones legalmente establecidas (en cuanto a su monto y tipo), para determinar de una manera estratégica la conveniencia o no de presentar los recursos en vía gubernativa.