English: Tenders for Assignment of Gas Distribution Concessions. The key novelties of the Law on Competition entering into force on August 29, 2017: confirming opportunities for investment funds

Le importanti novità della Legge Concorrenza che entrerà in vigore il 29 agosto 2017: una conferma dell'opportunità per i fondi di investimento

Il 13 luglio u.s. abbiamo organizzato, in collaborazione con il Consorzio Concessioni Reti Gas, un workshop che ha avuto come obiettivo non solo quello di favorire un incontro-dibattito tra i player del mercato rilevante, ma altresì quello di fare il punto dello stato dell'arte anche in prospettiva de iure condendo.

Uno stato dell'arte che, dopo "soli" 17 anni, potrà vedere portata a compimento la riforma del settore iniziata con il Decreto Letta nel 2000 (cfr D. Lgs n. 164/2000) ed ancora non definita anche a causa della mancata indizione delle tanto attese gare per l'attribuzione delle concessioni per gestione per 12 anni del servizio di distribuzione del gas naturale.

Gare che, nello spirito del Decreto Letta, avrebbero dovuto rappresentare lo strumento principe per l'apertura alla concorrenza nel mercato di interesse.

Ovviamente il lungo lasso di tempo intercorso non è passato invano, ma è servito a dare attuazione al quadro di regole di riferimento: un quadro che fosse il più possibile omogeneo a livello nazionale, con regole che hanno disciplinato:

1. la costituzione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, gli ATEM (che si ricorda sono 177);
2. i criteri di indizione della procedura di gara e di determinazione dell'offerta, con un bilanciamento – nella determinazione dei punteggi - tra elementi economici e tecnico-qualitativi, a tutto vantaggio (nel peso, per l'attribuzione del punteggio stesso) a questi ultimi, identificati, come noto, nel decreto ministeriale 12 novembre 2011, n. 226 ("Regolamento"); 
3. lo schema del contratto di servizio tipo;
4. le linee guida per la determinazione del VR (valore di rimborso) che il gestore entrante deve corrispondere all'uscente, a meno che la concessione non preveda la devoluzione gratuita a fine della stessa (Linee Guida).

Sta di fatto che, dopo l'emanazione delle Linee Guida, si è assistito ad una fase, se non di arresto, di forte rallentamento dell'indizione delle procedure di gara. Complici, non ultimi, i numerosi ricorsi al Tribunale Amministrativo Regionale avanzati avverso le prime gare bandite anche a causa di distorsioni nell'applicazione della disciplina generale da parte della legge speciale (i.e. il bando di gara); o più in generale dal mancato rispetto dell'iter procedurale che avrebbe dovuto esser seguito per addivenire alla pubblicazione del bando (ad esempio, per omessa previa trasmissione dello stesso alla AEEGSI).
E ciò, nonostante il quadro normativo-regolatorio prevedesse un potere sostitutivo immediatamente azionabile, da esercitarsi a livello regionale, nei confronti degli ATEM inadempienti o comunque ritardatari.

A complicare (e ritardare) ulteriormente le cose, non certo hanno infine aiutato:

• l'eliminazione della (appena ricordata) immeditata azionabilità del potere sostitutivo regionale; e
• l'eliminazione delle penali in capo agli ATEM inadempienti; nonché,
• la concessione della proroga dei termini per bandire le gare ancora non bandite (i.e la maggior parte).

Come ha ricordato Sergio Miotto del Consorzio Concessioni Reti Gas, e ha fortemente stigmatizzato il presidente di ANIGAS, dott. Tani, durante il workshop, ad oggi per più del 50% degli ATEM sono già scaduti i termini per la pubblicazione del bando; solo a gennaio 2017 sono state presentate le offerte per Milano 1, attualmente in fase di valutazione, e solo a fine giugno 2017 sono state presentate quelle per Torino 2.

A fronte di quanto sopra, i principali messaggi emersi dal dibattito scaturitosi nel corso del workshop sono stati quasi tutti nella stessa direzione, auspicando:

1. la previsione di percorsi accelerati nell'iter di verifica degli scostamenti VR/RAB. Si ricorda che il VR (che è calcolato alla luce dei criteri di cui al Regio Decreto 2578/1925, per le concessioni che non sono state assegnate pre Decreto Letta) dovrebbe coincidere con la RAB (Regulatory Asset Base, valore riconosciuto dal sistema tariffario) in caso di concessioni rilasciate post Decreto Letta, ma, come noto, molto spesso non è così;
2. la reintroduzione di sanzioni da applicare agli ATEM inadempienti;
3. la reintroduzione della possibilità di attivazione immediata del potere sostitutivo regionale e
4. la definizione ex ante, da parte della AEEGSI, delle linee guida per l'analisi costi/benefici effettuati dalle stazioni appaltanti; e più in generale
5. le necessità di evitare l'adozione di misure disincentivanti l'avvio delle gare.

Messaggi apparentemente ben presenti a livello ministeriale dato che, pochi giorni dopo il workshop era apparsa su una rivista specializzata la notizia secondo la quale a causa dei "perduranti ulteriori ritardi" da parte degli ATEM nell'espletamento delle gare d'ambito per il servizio di distribuzione gas, il Ministero dello Sviluppo economico "sta assumendo le determinazioni sulle modalità di attivazione e di nomina dei commissari ad acta per assicurare lo svolgimento delle gare, tenuto comunque conto della complessità anche tecnica dei bandi di gara" (dichiarazione del viceministro dello Sviluppo economico, Teresa Bellanova, che ha altresì aggiunto che gli uffici del Mise "hanno attivato, tramite il coordinamento regionale e con spirito collaborativo, una verifica presso le Regioni in cui sono presenti Atem per i quali sono state superate le date limite per l'intervento sostitutivo; tale ricognizione, ad oggi in corso, è volta a verificare lo stato di avanzamento delle procedure di gara da parte delle stazioni appaltanti ad individuare le criticità che danno luoghi ai ritardi nella pubblicazione dei bandi e a individuare, altresì, prima di attivare la nomina di un commissario ad acta, le possibili soluzioni da adottare per il superamento dei rallentamenti").

In simile contesto, emerge in tutta la sua rilevanza l'approvazione del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza (DDL Concorrenza) intervenuta il 2 agosto 2017, con riferimento alle previsioni in esso contenute relativamente al settore della distribuzione gas. In particolare, lo stesso ha:

1. stabilito che la procedura di verifica da parte della AEEGSI non si applica nel caso in cui la stazione appaltante autocertifichi di aver adottato le Linee Guida e che lo scostamento "del valore di rimborso e del valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, aggregato d'ambito, non risulti superiore alla percentuale dell'8 per cento, purché lo scostamento del singolo comune non superi il 20 per cento";
2. dato mandato alla AEEGSI di adottare provvedimenti finalizzati alla semplificazione dell'iter di verifica dei documenti di gara, soprattutto per quei bandi che non si discostano dalla documentazione tipo (i.e. bandi gara tipo; disciplinare tipo e contratto di servizio tipo);
3. espressamente stabilito la non derogabilità dei punteggi massimi previsti dal Regolamento per i criteri di aggiudicazione;
4. espressamente previsto una maggiore apertura ai raggruppamenti temporanei di impresa.

In particolare. È stato previsto che i requisiti riferiti alla capacità tecnica di cui alle lettere a), c) e d) del Regolamento possono essere posseduti anche da uno solo dei partecipanti; di contro quelli di cui alla lettera b) devono essere posseduti cumulativamente da tutti. In particolare la lett b) del Regolamento stabilisce che l'esperienza gestionale, oltre che attraverso la titolarità di concessioni di impianti di distribuzione gas naturale per un numero di clienti pari ad almeno il 50% del numero dei clienti che dovrebbero essere serviti attraverso la nuova concessione, possa essere altresì dimostrata con un insieme di condizioni tra cui l'avere disponibilità di strutture, mezzi e personale richiesto per detta gestione in linea con gli standard qualitativi del servizio che deve essere reso.

Il che ha aperto in maniera esplicita le porte alla possibilità che in ATI partecipi direttamente, sin dalla fase della predisposizione offerte per la qualificazione, un fondo di investimento che apporti capitale all'iniziativa necessario a dimostrare la sussistenza dei mezzi per svolgere il servizio.

Il DDL Concorrenza, che è ora Legge Concorrenza (Legge 4 agosto 2017, n. 124) è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 14 agosto 2017 ed entrerà in vigore dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione (i.e. 29 agosto 2017). Con l'approvazione di tale legge, il Parlamento Italiano si è pertanto mosso nell'auspicata direzione, anche ai fini di rendere più appetibile e, soprattutto, accessibile, anche in quanto dotato di un quadro regolatorio definito ed omogeneo, il mercato rilevante ai fondi di investimento. La palla ora è nuovamente nel campo della AEEGSI che, di nuovo, si auspica emani quanto prima i provvedimenti di cui sopra.