International Arbitration of Chinese Companies (Series VI): Is Third Party Funding Feasible? - Chinese Version

Dorsey & Whitney LLP
Contact

Dorsey & Whitney LLP

中国企业的国际仲裁(系列六):第三方资助可行吗?

我们在系列三(中国企业的国际仲裁(系列三):在香港仲裁 ,费用真的很高吗?)文章中提到香港商事仲裁费用偏高的问题,同时也提到第三方资助可能是企业可以考虑的解决方法之一。试想这样一个情况:企业在经历了新冠肺炎之后,竭尽全力组织恢复生产、经营。突然,与其长期合作的一家跨国公司告知,由于该国仍然受到新冠肺炎的影响,他们将无法履行未来5年的合同,所以提出解约。该解约明显属于违约。

无疑,这将对企业造成非常重大的影响,在营商环境如此艰难的情况下,简直是雪上加霜。
 
企业面临的问题是:一方面,对方是明显的违约方,且有强大的资产作为后盾,这样, 如果企业提起仲裁(合约以香港仲裁作为争议解决条款),并在仲裁中胜诉,则对方有足够的资产供企业有效执行仲裁判决。
 
但另一方面,企业将需要动用有限的流动资金并投入到仲裁费用中,这一点在当前的经济环境下尤为显著。相反,对手方作为国际企业通常都会有相对充裕的拨备以应付诉讼或仲裁费用。
 
在这种情况下,第三方资助不仅可能是雪中送炭,甚至是天作之合,企业得到资金以进行仲裁,而第三方得到一项回报率相当高的投资。
 
那如此的天作之合,是不是就没有潜在风险呢?在本文中,我们尝试和大家分享一下第三方资助在实际中是如何运作的,及企业需要考虑的因素提供一些参考意见。
 
第三方资助是如何运作的?
 
第三方资助(Third-Party Funding),是指争议当事人获得独立争议以外第三人的资助得以仲裁程序的方式。在英国法律史上,丹宁勋爵(Lord Denning)可谓是既有传奇色彩且德高望重的法官,他曾经在Re Trepca Mines Ltd一案的判决中写道,第三方资助人“有可能会因为其自身利益而恶意扩大损失、隐匿证据甚至是收买证人”。也正是因为这个原因,直至近年第三方资助在普通法法域都是被禁止的[1],以防止对司法程序造成滥用,或由于第三方资助人操纵程序而妨碍了司法公正。
 
但另一方面,禁止第三方资助的一个后果是,有些诉讼方由于无法负担庞大的讼费,而不得不放弃追索的权利,这当然也有违公正的原则。因此,近十几年来,与香港特别行政区同属普通法的英国和澳大利亚纷纷确认了第三方资助的合法性。香港也于2017年对《仲裁条例》(Cap. 609)(下称“条例”)进行修订,允许第三方资助者对仲裁程序提供经济支持。其后2019年2月1日开始施行的第三方资助仲裁实务守则(Code of Practice for Third Party Funding of Arbitration)(下称“实务守则”),也就资助协议和合约双方的责任做出了规范。
 
第三方资助在国际商事仲裁中实际是如何运作的呢?
 
第三方资助人在决定是否提供资助前,首先需要对案情及仲裁裁决的可执行性做一个独立的评估,为此,企业需要向资助人提供案情的详细资料,以及相关证据。第三方资助人通常会委派独立的法律团队对案情及证据进行分析,并对胜负结果及裁决的可执行性做出独立的评估。一般来讲。第三方机构也会对仲裁标的的最低金额有一定要求,例如有些机构要求标的不可以低于500万美金。
 
当第三方资助人决定向企业提供资助的时候,双方会就资助的条款进行磋商,并签署协议。市场上有不同的资助机构,其资助条款也不尽相同。举例来讲,假如第三方同意提供仲裁的全部费用,作为回报,资助方会要求被资助企业在成功收回赔偿后,偿还资助本金再加二到三倍(或者仲裁回收总额的一个比例)作为其回报。
 
被资助企业需要有什么考虑因素呢?
 
首先,企业之所以选择仲裁来解决双方纠纷的原因之一,就是仲裁的保密性,但将第三方引入时,企业无疑需要向其披露相当的文件以供其考虑是否提供资助,而这些资料中可能涉及商业敏感信息。尽管第三方会向企业提供保密承诺,视乎信息的敏感程度,这仍是被资助企业需要慎重考虑的因素之一。
 
第二大考虑因素是被资助企业与第三方之间可能产生的利益冲突。整体来讲,企业和第三方是利益共同方。但在某些情况下,双方也有可能产生利益冲突。
 
例如,当案情进行到一定阶段,企业愿意和对手方考虑和解,但企业愿意接受的和解金额可能与第三方的希望值有一定差距。这是因为第三方的回报是与被资助企业在仲裁中可收回的金额挂钩的;而企业在考虑和解时除了金额外还有很多其他考虑因素,例如在案件中所需投入的人力,甚至企业与对手方将来可能重新合作的可能等。这种情况下,企业愿意和解而资助方希望仲裁继续进行。
 
在此情况下,企业需要依赖其律师团队的专业意见,对案情的整体方向及证据的强弱做一个客观的评估,以供企业参考权衡。而律师的专业操守在此刻尤为重要,因为,尽管被资助企业是律师的当事人,但律师的所有费用实际是由资助方提供的。尽管如此,律师的专业操守要求其只可以考虑客户的最佳利益。
 
同时,上文提到的实务守则也对可能出现的利益冲突做出规范,要求资助方不得干预受资助方律师,或企图限制或阻碍律师对其当事人所负的道德和信托义务。当出资人与受资助方之间发生利益冲突时,受资助方代表律师必须有权自由地以最有利于受资助方的方式行事,即使这不利于资助者。这些保护性安排可以明确包含在资助协议中。
 
结语
 
当企业与一个重要的商业合作方产生纠纷,且对方存在明显违约时,企业本可以提起仲裁,并主张其合同项下的权利。但企业不愿将有限的资金投入到及价格不菲的仲裁费,在此情况下,寻求第三方资助可能会是一个值得考虑的方案,并可能取得资助方和被资助方双赢的局面。
 
还有一点非常实际的影响是,当企业成功取得第三方资助之后,这一事实是需要向仲裁庭及对方做出披露的,而这一事实的本身也将会对对手方产生相当的震慑力。这是因为,第三方在做出投资前是对案情做出了独立评估的,并得出结论认为该案情是相当强,且是有相对充分证据支持的,否则第三方不会做出投资。这一正面的独立评估结果,对于对方在考虑如何应对仲裁、在仲裁中采用的策略,以及是否主动与被资助企业探讨和解的可能,都是会起到一定影响的。
 

 
[1] 因为第三方资助涉及包揽诉讼与帮讼分利(“the doctrines of maintenance and champerty”)。包揽诉讼是指与案件争议无关的第三方通过提供资金的方式支持当事人的诉讼。帮讼分利则是指第三方以分享当事人的胜诉利益为目的,而对其诉讼行为提供部分或全部的资金支持。
 
 

DISCLAIMER: Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

© Dorsey & Whitney LLP | Attorney Advertising

Written by:

Dorsey & Whitney LLP
Contact
more
less

Dorsey & Whitney LLP on:

Reporters on Deadline

"My best business intelligence, in one easy email…"

Your first step to building a free, personalized, morning email brief covering pertinent authors and topics on JD Supra:
*By using the service, you signify your acceptance of JD Supra's Privacy Policy.
Custom Email Digest
- hide
- hide

This website uses cookies to improve user experience, track anonymous site usage, store authorization tokens and permit sharing on social media networks. By continuing to browse this website you accept the use of cookies. Click here to read more about how we use cookies.