Actualizaciones sobre la aplicación de las leyes antimonopolio y de competencia en América Latina
Bienvenidos a Juntos, nuestro boletín que explora desarrollos en el mundo del derecho antimonopolio y de competencia en América Latina. En esta edición, analizamos algunos de los principales titulares del 2024.
Argentina
La CNDC da prioridad a la independencia de la Agencia y a la lucha contra los cárteles. En declaraciones públicas en una conferencia internacional celebrada en noviembre, el presidente de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) de Argentina expuso las principales prioridades de la Comisión, destacando la importancia de mayor independencia, en particular para facilitar la revisión eficaz de las fusiones, y la aplicación intensificada de la legislación contra los cárteles.
Según el discurso, la mayor independencia de la CNDC (en la actualidad, la Comisión depende del Ministerio de Desarrollo Productivo de Argentina) le permitiría al país desarrollar un sistema de revisión de fusiones más parecido al que se aplica en la mayor parte del mundo. Esta requeriría la notificación previa de determinadas transacciones, y la CNDC podría revisar e impugnar las fusiones y adquisiciones que amenacen la competencia libre. El director de la agencia también señaló su intención de imponer un pago que tendría que acompañar dichas notificaciones. La legislación argentina ya permite la imposición de estas tasas, pero hasta la fecha la CNDC no las ha aplicado.
La agencia también ha indicado que va a tomar medidas contra los cárteles, desplegando medidas de investigación adicionales y buscando sanciones más fuertes en casos de fijación de precios, manipulación de licitaciones, y asignación de mercados. El director de la agencia manifestó que sancionar la conducta de los cárteles es esencial para atraer a más solicitantes al nuevo programa de clemencia del país.
Estos comentarios demuestran la voluntad de la CNDC, como un ente del gobierno argentino que sigue en desarrollo, de adoptar una posición parecida a la de otras autoridades de defensa de la competencia en el continente americano en funciones básicas como la revisión de fusiones y la aplicación de la legislación contra cárteles. Si se logran estos objetivos, es probable que la aplicación de las leyes antimonopolio en Argentina se vuelva más técnica y eficaz.
Brasil
Brasil investiga los precios algorítmicos. A finales de noviembre, el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (CADE) inició una investigación de una herramienta algorítmica de fijación de precios basada en inteligencia artificial. En este caso, la herramienta se utilizó para fijar precios dinámicos en gasolineras. El CADE expresó su preocupación que la herramienta podría facilitar "prácticas concertadas que podrían dar lugar a infracciones de la legislación antimonopolio."
Esta es la segunda investigación del CADE sobre precios algorítmicos. Las preocupaciones de la agencia reflejan las de otras autoridades internacionales de defensa de la competencia sobre los posibles usos anticompetitivos de las herramientas de fijación algorítmica de precios. Algunas, como el DOJ de EE.UU., han alegado violaciones de la legislación antimonopolio, como en la reciente demanda contra RealPage. Como aplicaciones novedosas de las leyes antimonopolio hacia tecnologías emergentes, y a medida que herramientas basadas en inteligencia artificial se adopten con más frecuencia, estos casos podrían sentar un precedente importante. Se le recomienda a las empresas asegurarse que comprenden las posibles repercusiones del uso de estas tecnologías, incluyendo herramientas proporcionadas por terceros.
Nuevo régimen de mercados digitales en Brasil. El Gobierno de Brasil le está prestando una atención renovada a la regulación de mercados y plataformas digitales, como resultado de un informe del Ministerio de Hacienda que advierte que la actual legislación antimonopolio no es eficaz en regular el poder de las mayores empresas tecnológicas del mundo. Según las medidas propuestas en el país, el CADE recibiría nuevos poderes, que le permitirían designar y reglamentar ciertas plataformas como "sistémicamente relevantes", basado en criterios específicos. Esta política pareciera ser inspirada en la Ley de Mercados Digitales de la Union Europea (DMA).
Aunque no haya cambios importantes inminentes, se espera que el gobierno brasileño presente pronto un nuevo proyecto de ley ante al Congreso Nacional. El proyecto de ley podría darle el poder al CADE de crear un marco regulatorio específico para las plataformas digitales e imponer obligaciones de comportamiento a las empresas designadas.
Como han experimentado las empresas tecnológicas en Europa bajo la DMA, el nuevo régimen en Brasil requerirá que se dediquen recursos adicionales al cumplimiento, por no mencionar la posibilidad que las empresas designadas tengan que adaptar sus productos para ajustarse a los requisitos locales.
Chile
Chile busca una multa récord en un caso de cártel. En octubre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile presentó una denuncia ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, alegando que tres casinos manipularon licitaciones para obtener permisos de funcionamiento a nivel nacional en el 2020 y 2021. La denuncia de la FNE alega que los casinos ocultaron su conducta de varias maneras: asistiendo a reuniones secretas que se organizaron a través de plataformas de mensajería efímera y se celebraron fuera de horario; utilizando palabras clave para ocultar su conducta; y borrando datos de sus dispositivos móviles después de las reuniones. Como resultado de esta conducta, la FNE alega que el regulador de casinos del país recibió por los permisos una cantidad sustancialmente inferior a la que habría recibido si la licitación hubiera sido competitiva. La FNE reclama a los tres casinos un total de más de 150 millones de dólares en multas, incluyendo una multa a uno de los acusados que sería fácilmente la multa más alta impuesta por conducta de cartel en la historia de Chile: aproximadamente 112 millones de dólares.
La denuncia es el ejemplo más reciente de la agresiva aplicación de la legislación antimonopolio por parte de la FNE, y demuestra que Chile es una jurisdicción en la que se debería priorizar el cumplimiento con la legislación antimonopolio. A principios de 2024, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile impuso la mayor multa de la historia del país, por un total aproximado de 27,6 millones de dólares. Ese caso de cartel también imputa a cinco acusados por su rol en la presunta manipulación de licitaciones. Estas personas podrían ser acusadas penalmente por la fiscalía chilena y posiblemente encarceladas. La ley chilena permite el enjuiciamiento penal desde 2016, y el jefe de su autoridad de competencia ha declarado públicamente que la agencia espera utilizar este poder, citando la experiencia de los EE.UU. al señalar que "la amenaza de enjuiciamiento penal es una herramienta de disuasión muy importante" contra los cárteles.
México
La COFECE de México ejerce sus facultades a pesar de presiones políticas. Dos recientes acciones iniciadas por la Comisión Federal de Competencia Económica de México (COFECE) muestran la voluntad de la agencia de extender sus poderes más allá de sus límites históricos.
En octubre, por primera vez en la historia, la COFECE ejerció su autoridad para presentar demandas colectivas civiles en un novedoso caso de acción colectiva contra distribuidores de medicamentos. La demanda reclama más de 100 millones de dólares a los demandados, entre ellos una asociación industrial, por los supuestos daños y perjuicios causados por un cártel que duró más de una década, y que limitó el suministro y fijó los precios de medicamentos vendidos a farmacias. Como resultado de una investigación por parte de COFECE los distribuidores, otras empresas, y 21 individuos ya fueron multados en 2021 por su participación en el cártel. En la demanda colectiva, la propia agencia actuará como representante de la clase y asumirá todos los gastos colectivos del proceso judicial, que se inició en nombre de ciudadanos mexicanos. Los daños y perjuicios que se concedan se pagarán a un programa gubernamental de servicios de salud a beneficio de la población.
En otro acontecimiento novedoso, una investigación de la COFECE concluyó en octubre que existen condiciones anticompetitivas en el mercado de harina de maíz. Como medida correctiva, la investigación de la COFECE sugirió que uno de los mayores productores de tortillas en México debería enajenar cinco de sus plantas y una gran parte de sus empleados de distribución y ventas. Estos remedios se aplicarían para remediar prácticas por parte del productor de tortillas que le impiden a las fábricas (los clientes del productor) cambiar de proveedor. El uso de los poderes de desincorporación de la COFECE basado en un estudio de mercado se diferencia de la más tradicional ruta de una investigación de abuso de posición dominante. Las facultades de investigación de mercado le permiten a la COFECE buscar remedios sin necesidad de probar una violación real de la ley de competencia de México.
Los novedosos usos de la autoridad de la COFECE para hacer cumplir la ley se producen en un momento en el que el futuro del ente regulador es incierto. A finales de noviembre, ambas cámaras de la legislatura mexicana aprobaron un proyecto de reforma constitucional que le despojaría a la agencia su independencia – algo que ha poseído desde que fue creada por las reformas constitucionales en 2013 - y pondría a la COFECE bajo el poder ejecutivo. De acuerdo con el decreto, la COFECE sería sustituida por una nueva autoridad de competencia a la que también se le asignarían las facultades que actualmente tiene el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), combinando las dos agencias. La COFECE ha respondido al proyecto de ley diciendo que trabajará dentro de cualquier marco institucional para garantizar una política de competencia robusta en México, operando "con independencia técnica y operativa", y hasta que cualquier reforma entre en vigor, promete "hacer el máximo uso de sus facultades". El proyecto de ley pasa ahora a las legislaturas estatales.
Perú
Perú celebra cinco años de cooperación entre la OCDE e INDECOPI. El regulador de defensa de la competencia de Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), celebró recientemente el quinto aniversario de su colaboración con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) como anfitrión del Centro Regional para la Competencia en América Latina y el Caribe. Desde su creación, el centro ha reunido a más de 1.800 individuos, de 25 países de la región, que trabajan como reguladores de competencia o jueces para debatir las mejores prácticas y políticas para mejorar la aplicación de la ley de competencia. Se han enfocado principalmente en temas como la regulación de mercados digitales, la lucha contra los cárteles, y la revisión judicial de las acciones de las autoridades de competencia. Como resultado de esta cooperación internacional, las autoridades nacionales cuentan con mejores herramientas para investigar conducta transfronteriza que afecta a los países de las Américas.
Estados Unidos
Nuevas normas de notificación previa para fusiones y adquisiciones. En octubre, la Comisión Federal de Comercio (FTC), con el apoyo del Departamento de Justicia de los EE.UU. (DOJ), votó por unanimidad a favor de finalizar los propuestos cambios al proceso de notificación previa de fusiones y adquisiciones de los EE.UU., en virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino (HSR). Las nuevas normas suponen una considerable desviación con respecto al régimen actual, e incrementan el trabajo que tendrán que abarcar las empresas que estén considerando una fusión. Entre otros cambios, las nuevas reglas hacen que el proceso de notificación estadounidense se aproxime más al de las autoridades antimonopolio europeas, exigiendo descripciones narrativas de las justificaciones para la transacción y de los negocios de las partes, así como detalles de cualquier solapamiento en el mercado u otras relaciones entre las partes. Además, se exigirá una gama mucho más amplia de documentos. Estas reglas son un cambio notable de una política que no se había alterado durante más de 40 años. Todos los expedientes HSR presentados a partir del 10 de febrero de 2025 deberán ajustarse a los nuevos requisitos.
Repercusiones de las elecciones estadounidenses en la aplicación de la legislación antimonopolio. Los resultados de las elecciones estadounidenses podrían producir cambios en lo que ha sido, en los últimos años, la aplicación agresiva de la legislación antimonopolio por el DOJ y la FTC bajo la Administración Biden. Aunque no se hayan nombrado aún los nuevos directores de las agencias, y se desconocen todavía con certeza las prioridades de la nueva Administración Trump, es posible que el control de las fusiones, la aplicación de la normativa contra los cárteles, y la posibilidad de litigios civiles por presuntas violaciones de la legislación antimonopolio se vean afectados a nivel nacional, al igual que las relaciones de las agencias con las autoridades internacionales de toda América.
El DOJ actualiza su política de cumplimiento con la normativa penal antimonopolio. La División Antimonopolio del DOJ actualizó recientemente sus directrices sobre los programas de cumplimiento de las empresas en materia de infracciones penales antimonopolio (el PECC Antimonopolio). Los fiscales federales utilizan estas normas para evaluar los esfuerzos de cumplimiento de las empresas que son objeto de sus investigaciones. El actualizado PECC Antimonopolio añade detalles importantes sobre las expectativas de cumplimiento de la División Antimonopolio en cuanto a varios temas, incluyendo:
- Herramientas de gestión de ingresos basadas en inteligencia artificial (IA) y algoritmos;
- El uso de mensajería efímera, y de dispositivos personales, con fines empresariales;
- Esfuerzos para el desarrollo de una cultura de cumplimiento que fluya no sólo desde los líderes de una empresa, sino desde todos los gerentes; y
- La protección y preservación de los incentivos para autodenunciarse. El nuevo PECC Antimonopolio sugiere que podría aplicarse más allá que solo en el contexto penal.
Además, es posible que el PECC Antimonopolio proporcione a las empresas un modelo para el diseño de sus programas de cumplimiento con la normativa antimonopolio y, según el DOJ, debería "permitir a las empresas elaborar un programa de cumplimiento coherente y holístico que tenga en cuenta el negocio y el perfil de riesgo de la empresa". Las directrices reconocen que no todas las empresas disponen de los mismos recursos y dejan claro que los fiscales del DOJ deben tener en cuenta los esfuerzos de las empresas multinacionales por cumplir con las normas en múltiples jurisdicciones simultáneamente. Para las empresas, invertir en un programa eficaz de cumplimiento puede actuar como una valiosa póliza de seguros corporativa en caso de una futura infracción. Podría llevar al DOJ a adoptar posiciones que reduzcan la gravedad de las consecuencias por incumplimiento. Un programa robusto también hace posible que las empresas detecten posibles infracciones antes que las autoridades, lo cual puede tener como resultado una medida de clemencia al culminar una investigación.
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