IL NUOVO DL SEMPLIFICAZIONI MODIFICA ANCORA LA NORMATIVA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI INTRODUCENDO NOVITA’ DI ASSOLUTO RILIEVO. DAL SUBAPPALTO, ALLA PROROGA SINO AL 2023 DELLE DISPOSIZIONI TRANSITORIE, PASSANDO ATTRAVERSO I NUOVI APPALTI FINANZIATI CON I FONDI PER LA RIPRESA ECONOCMICA, FINO AD ARRIVARE ALLE NUOVE NORME IN MATERIA DI PARITA’ DI GENERE E TUTELA DELL’OCCUPAZIONE GIOVANILE.

Il D.L. 31 maggio 2021 n. 77, pubblicato in gazzetta ufficiale in data 31.05.2021 Serie Generale n. 129 (il “DL Semplificazioni 2021”), introduce una serie di novità di assoluto rilievo in materia di contratti pubblici volute dal Governo con l’obiettivo fondamentale di velocizzare le procedure in vista dell’utilizzo degli ingenti investimenti previsti dal PNRR – Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

Attraverso numerose disposizioni del DL in commento, il Governo è intervenuto nuovamente sulla disciplina dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 50/2016 e s.m.i. (il “Codice”), già ripetutamente oggetto di modifiche ed integrazioni.

Si propone un breve focus su alcune delle novità più interessanti introdotte dal DL Semplificazioni 2021 atte a generare profondi cambiamenti nella disciplina dei contratti pubblici.

I) Le modifiche in materia di subappalto

L’istituto del subappalto, sin dell’entrata in vigore del Codice, è stato al centro di numerosi dibattiti interpretativi, sfociati poi nella nota querelle tra lo Stato e l’Unione Europea che ha portato alla pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18) con la quale è stato sancito il contrasto della disciplina nazionale rispetto a quella comunitaria, nella parte in cui veniva limitata al 30% la quota subappaltabile a terzi delle prestazioni affidate in appalto al contraente principale.

Si sono poi susseguite una serie di norme “ponte” che hanno tentato di dirimere - senza successo - il citato contrasto, come il D.L.18 aprile 2019, n. 32 (“Sblocca Cantieri”), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, che aveva innalzato temporaneamente la soglia al 40%, in attesa di una sostanziale riforma del Codice, mai realizzata.

Su questo scenario, il DL Semplificazioni 2021, con l’art. 49, ha introdotto delle novità in tema di subappalto che hanno una portata rilevante rispetto alla disciplina dell’istituto in commento.

In particolare:

• dalla data di entrata in vigore del DL in esame (i.e. 01.06.2021) fino al 31 ottobre 2021 - in deroga all’art. 105, commi 2 e 5 del Codice - il subappalto non potrà superare la quota del 50% del contratto di lavori servizi e forniture, con conseguente abrogazione della disciplina transitoria dello Sblocca Cantieri prevista dall’art. 1 comma 18, primo periodo;

• dal 1° novembre 2021:

(i) salta il limite della percentuale subappaltabile, tuttavia attraverso una modifica dei commi 1 e 14 dell’art. 105 del Codice (valida sin dall’entrata in vigore del DL in commento) viene previsto che:

- a pena di nullità “non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera” (art. 49, comma 1 lett. b, del DL Semplificazioni 21);

- dal 1° novembre 2021 saranno le stazioni appaltanti “nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti” ad indicare nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario (e quindi non subappaltabili) in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare (art. 49 comma 2 del DL Semplificazioni 21);

- il subappaltatore dovrà garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali del contraente principale, nonché riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale (inclusi stessi CCNL), qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale (art. 49, comma 1 lett. b del DL Semplificazioni 21);

(ii) è abrogato l’art. 105, comma 5 che prevedeva la soglia del 30% per lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 49, comma 2 lett. b del DL Semplificazioni 21);

(iii) il subappaltatore ed il contraente principale - sino ad oggi unico responsabile verso il committente - saranno responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (art. 49, comma 2 lett. c, del DL Semplificazioni 21).

Con queste riforme il Governo è intervenuto in maniera incisiva sull’attuale quadro normativo di riferimento in materia di subappalto.

Dunque, se da un lato parrebbero esser saltati gli argini originariamente imposti dalla normativa nazionale alla quota di prestazioni subappaltabili, allo stesso tempo, questo rinnovato regime di responsabilità potrebbe costituire una significativa “barriera all’ingresso” di molti subappaltatori chiamati a rispondere in solido con il contraente principale, con evidenti rischi in termini di esposizione verso le stazioni appaltanti.

II) La deroga della deroga: nuovi limiti temporanei per gli affidamenti sotto soglia e prolungamento delle disposizioni emergenziali

Il DL Semplificazioni 2021 introduce un’articolata serie di modifiche (i) al DL 76/2020, convertito con modificazioni dalla L 120/2020 (il “DL Semplificazioni 20”); (ii) al DL Sblocca Cantieri, convertito con modificazioni dalla L. 55/2019.

Con riferimento al DL Semplificazioni 20, si segnala in particolare che l’art. 51 del DL in esame prevede inter alia:

• che le procedure di affidamento sottosoglia “in deroga” ivi previste possano applicarsi sino al 30 giungo 2023 (art. 51, comma 1 lett. a, del DL Semplificazioni 21);

• la rideterminazione delle soglie relative alle suddette procedure derogatorie, e segnatamente:
  • innalzamento della soglia per l’affidamento diretto di servizi e forniture (per i lavori rimane a 150 mila) fino a 139.000 a fronte dei 75 mila previsti inizialmente dal DL Semplificazioni 20 (art. 51, comma 1, punto 2.1. del DL Semplificazioni);
  • conseguente modifica delle soglie per il ricorso alla negoziata senza bando (art. 51, comma 1, punto 2.2. del DL Semplificazioni).

Prosegue dunque la scia di interventi in deroga rispetto alle previsioni del Codice, specie per quanto concerne gli affidamenti sotto la soglia di rilevanza comunitaria che continuano ad essere oggetto di interventi volti a ridurre le formalità procedurali.

L’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti e l’estensione temporale del ricorso alle procedure in deroga rappresentano senz’altro un utile strumento di semplificazione di cui, tuttavia, le amministrazioni dovranno fare buon uso per evitare il dilagare del fenomeno corruttivo.

Di rilievo è anche la proroga di varie disposizioni derogatorie dello Sblocca Cantieri disposte dall’art. 52 del DL Semplificazioni 21 che ha esteso al 30 giugno 2023 numerose disposizioni che avrebbero dovuto avere efficacia transitoria attraverso una tecnica che ormai sembra essersi imposta come regola anziché come eccezione.

Il rischio è evidentemente quello dell’incertezza del diritto in un settore quale quello in esame che invece avrebbe bisogno di poche regole e di chiara identificazione.

III) La semplificazione come dogma per gli appalti finanziati dall’Unione Europea e dal piano nazionale per gli investimenti complementari. Le novità relative alla fase di aggiudicazione ed alla fase esecutiva

Nell’ambito del DL Semplificazioni 2021 il Governo ha riservato particolare attenzione agli appalti finanziati con risorse stanziate a livello europeo e nazionale nell’ambito dei rispettivi piani costruiti al fine di intraprendere un percorso di crescita economica sostenibile, tentando di rimuovere gli ostacoli che hanno bloccato la crescita economica negli ultimi anni.

In particolare, l’Italia potrà beneficiare delle ingenti finanze messe a disposizione dall’UE tramite il “dispositivo per la ripresa e la resilienza” di cui al Reg. UE 2021/241, corredato dal Reg. UE 2021/240 che costituisce il c.d. “strumento di sostegno tecnico” di supporto alle autorità nazionali per l’attuazione delle “riforme istituzionali, amministrative e strutturali che siano sostenibili, rafforzino la resilienza, potenzino la coesione economica, sociale e territoriale e sostengano la pubblica amministrazione nella preparazione di investimenti sostenibili e capaci di rafforzare la resilienza” (art. 2. Comma 1 del Reg. 2021/240).

A queste risorse si aggiungono quelle stanziate a livello nazionale, come ad esempio quelle derivanti dal Piano nazionale per gli investimenti complementari (di cui al D.L. 59/2021) finalizzato ad integrare con risorse nazionali gli interventi del PNRR.

In questo contesto il DL in esame ha introdotto delle rilevanti disposizioni finalizzate a perseguire il dogma della semplificazione, sia in relazione alla fase di aggiudicazione degli appalti finanziati in tutto o in parte con i citati strumenti o con i programmi cofinanziati dai fondi strutturali UE, che in relazione alla fase di esecuzione di questi contratti.

Con riferimento all’aggiudicazione, si segnala in particolare:

• (art. 48, comma 2 del DL Semplificazioni 21) l’attribuzione di particolari funzioni al responsabile unico del procedimento che avrà il potere di validare ed approvare ciascuna fase progettuale o di esecuzione dei contratti, salvo quanto previsto in merito alle attività di verifica in materia di lavori dall’art. 26, comma 6 del Codice;

• (art. 48, comma 3 del DL Semplificazioni 21) la facoltà delle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza bando – sia per i settori ordinari (art. 63 del Codice) che per quelli speciali (art. 125 del Codice) – quando, per ragioni di urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, l’applicazione dei termini seppur ridotti delle procedure ordinarie possono compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi del PNRR e del piano per gli investimenti complementari;

• (art. 48, comma 4 del DL Semplificazioni 21) l’applicazione generalizzata dell’art. 125 del D.lgs. 104/2010 (“cpa”) - dedicato alle controversie relative alle infrastrutture strategiche - nel caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro, con la conseguenza che: (i) in sede di pronuncia del provvedimento cautelare i giudici dovranno tenere conto “del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” nonché, ai fini dell’accoglimento delle domande si sospensione dell’efficacia dei provvedimenti, si dovrà valutare “l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente” da comparare con quello della “celere prosecuzione delle procedure”; (ii) fuori dai casi contemplati dagli artt. 121 e 123 del cpa, “la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”;

• (art. 48, comma 5 del DL Semplificazioni 21) la possibilità di procedere all’affidamento della progettazione ed esecuzione di lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’art. 23 comma 5 del Codice, in deroga a quanto previsto dall’art. 59, commi 1, 1bis e 1 ter del Codice;

• (art. 48, comma 6 del DL Semplificazioni 21) la possibilità di attribuzione di punteggi premiali per l’uso nella progettazione dei metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture;

• (art. 48, comma 7 del DL Semplificazioni 21) la necessità del parere del Consiglio Superiore dei lavori Pubblici esclusivamente per progetti di fattibilità tecnica ed economica ovvero su progetti definitivi di lavori pubblici di competenza statale o in ogni caso finanziati per al meno il 50 % dallo Stato di importo pari o superiore a 100 MLN di Euro.

Per quanto concerne invece la fase di esecuzione del contratto, si evidenzia:

• (art. 50, comma 2 del DL Semplificazioni 21) che l’inutile decorso di tutta una serie di termini, sia relativi alla stipula del contratto che alla fase esecutiva, implica che (ex officio ovvero su istanza dell’interessato) il titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2 comma 9 bis della L. 241/1990 possa esercitare il relativo potere entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto;

• (art. 50, comma 3 del DL Semplificazioni 21) la disapplicazione dell’art. 32, comma 12 del Codice a mente del quale “Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti”, con la conseguenza che questi contratti diverranno efficaci dalla data della stipulazione;

• (art. 50, comma 4 del DL Semplificazioni 21) l’attribuzione di un “premio di accelerazione” per l’ultimazione di lavori pubblici in anticipo, nonché – in deroga all’art. 113 bis del Codice – la possibilità di calcolare le penali da ritardo in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale.

IV) Pari opportunità generazionali e di genere negli appalti finanziati dagli strumenti della ripartenza economica

Un’altra disposizione senz’altro innovativa è quella di cui all’art. 47 del DL Semplificazioni 2021 con cui il Governo ha impresso ai nuovi affidamenti da finanziare con gli strumenti nazionali ed europei finalizzati alla ripresa economica, sociale e culturale del Paese, un vero e proprio nuovo orientamento volto alla tutela delle pari opportunità generazionali e di genere.

Tra queste si segnala in particolare:

• L’imposizione per operatori che occupano un numero pari o superiore a 15 dipendenti, dell’obbligo di consegnare alle stazioni appaltanti relazioni di genere sulla situazione del personale maschile e femminile, con correlata previsione di penali in caso di inadempimento (art. 47 commi 3 e 6 del DL Semplificazioni 21);

• L’introduzione nei documenti di gara “come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta” di specifiche clausole dirette all’inserimento, nonché di criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere, l’assunzione di giovani di età inferiore ai 36 anni e donne (art. 47, comma 4 del DL Semplificazioni 21);

• La previsione, come requisito necessario dell’offerta, dell’assunzione dell’obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto, all’occupazione giovanile o femminile (art. 47, comma 4, secondo periodo, del DL Semplificazioni 21);

• La previsione di misure premiali per offerenti o candidati che rispettino determinate fattispecie inerenti alle tematiche relative alla parità di genere ed alle pari opportunità (art. 47, comma 5 del DL Semplificazioni 21).

Si segnala infine che l’art. 47 comma 7 del DL Semplificazioni 21 prevede che le stazioni appaltanti possano escludere l’inserimento nella legge di gara delle previsioni di cui al citato comma 4 dell’art. 47 in commento - o stabilire ad esempio una quota inferiore di quella del 30% - dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto , la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con determinati obiettivi di universalità e socialità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.