Le fonctionnement des organes sociaux en période de pandémie liée au COVID-19

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La « loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie du covid-19 »[1] vient compléter le régime de droit commun de l’état d’urgence[2] en instaurant sur l’ensemble du territoire national un état d’urgence sanitaire temporaire jusqu’au 24 mai 2020 et habilite le gouvernement à adopter dans de nombreux domaines des ordonnances sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.

En cette période de convocation et de tenue des assemblées générales, le gouvernement a opportunément adopté sur le fondement de l’article 11 de la loi d’habilitation précitée[3], deux ordonnances en date du 25 mars 2020 (sur 25 ordonnances publiées le même jour) consacrées au droit des sociétés, destinées à assurer la continuité du fonctionnement des organes des sociétés et des groupements de droit privé[4].

Leur champ d’application est particulièrement vaste puisqu’il s’étend à toutes les « personnes morales » (c’est-à-dire toutes les sociétés, y compris les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et les groupements – groupements d’intérêt économique (GIE) et GEIE notamment) et aux « entités dépourvues de personnalité morale de droit privé » (notamment les sociétés en participation)[5] et dont le siège social est situé sur le territoire français[6].

L’ ordonnance n° 2020-231 assouplit les conditions dans lesquelles les assemblées générales et les organes collégiaux des sociétés se réunissent et délibèrent (l’« Ordonnance n° 2020-231[7] »), en autorisant la tenue de ces organes sociaux à « huis clos », c’est-à-dire sans la présence physique de leurs membres et des « autres personnes ayant le droit d’y assister[8] » (commissaires aux comptes et instances représentatives du personnel notamment[9]).

Ceci permet pour celles des sociétés qui le souhaiteraient de maintenir le calendrier des assemblées annuelles essentielles à leur vie sociale (approbation des comptes, versement éventuel de dividendes[10], renouvellement des autorisations financières (essentielles pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, ci-après les « Sociétés Cotées »[11]). Son caractère à certains égards très novateur, notamment pour les Sociétés Cotées, a conduit l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») à attirer l’attention des émetteurs et du public sur les conséquences que comporte ce dispositif nouveau et dérogatoire[12].

Les sociétés qui ne seraient pas en mesure de tenir leurs assemblées dans les délais légaux ou qui ne souhaiteraient pas les tenir à huis clos, auront la possibilité, sans à avoir à solliciter judiciairement le report de leurs assemblées, de les différer. L’ordonnance n° 2020-218 proroge, en effet, de trois mois le délai légal de tenue des assemblées d’approbation des comptes et en tire les conséquences quant à la prorogation des rapports et documents des organes de gouvernance à établir à cette occasion (l’ « Ordonnance n° 2020-218[13] »).

L’Ordonnance n° 2020-231 a un caractère rétroactif puisqu’elle s’applique à compter du 12 mars 2020 (conformément à l’article 11 de la loi d’habilitation[14]), permettant ainsi de régulariser ipso jure les assemblées qui se seraient tenues depuis cette date à huis clos en raison du covid-19 en se fondant de façon bien fragile sur la force majeure[15] (fait du prince que représente l’obligation de confinement adoptée par décret le 16 mars 2020[16] et constituant un obstacle insurmontable à la tenue des assemblées par réunion physique de leurs membres).

L’ensemble du dispositif, tendant à déroger aux dispositions législatives en vigueur et à leurs textes règlementaires d’application, repose sur l’hypothèse d’une valeur législative des ordonnances, qu’elles n’acquerront, avec effet rétroactif, que lors de leur ratification par le Parlement[17]. Celle-ci est prévue pour intervenir dans les deux mois de la publication de chaque ordonnance[18].Un décret d’application en date du 10 avril 2020[19] est venu apporter quelques précisions sur la mise en œuvre des dispositions de l’Ordonnance n° 2020-321 ainsi que des dérogations temporaires à certaines dispositions règlementaires du Code de commerce, les termes de l’ordonnance étant cependant suffisamment précis pour permettre son application immédiate avant l’intervention du décret[20].

Les ordonnances n° 2020-318 et 2020-321 ont par ailleurs un caractère temporaire, les organes sociaux ne pouvant se tenir à huis clos que jusqu’au 31 juillet 2020, le report du délai de tenue des assemblées de trois mois étant par nature temporaire.

Les principales dispositions de ces ordonnances touchant à la tenue des assemblées (I) et aux organes de gouvernance (II) seront évoquées ci-après. Bien qu’elles aient vocation à s’appliquer à toutes les formes de sociétés et de groupements, nous n’illustreront leurs conséquences pratiques, sauf mention particulière, qu’en ce qui concerne les seules sociétés anonymes.

  1. Principales dispositions touchant aux assemblées générales (ordonnance n° 2020-321 et n° 2020-318)

L’Ordonnance n° 2020-321 a tiré les conséquences des mesures de confinement [21] en permettant aux organes sociaux (assemblées et organes de gouvernance) de se tenir à huis clos.

La loi avait antérieurement introduit la possibilité, notamment pour les sociétés anonymes[22] (qu’elles soient cotées ou non), de prévoir statutairement la tenue de leurs assemblées par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant l'identification des actionnaires (article L. 225-107, II du Code de commerce[23]).

Les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé (les « Sociétés Non Cotées ») s’étaient vues offrir en 2017, la possibilité de retenir ces moyens de tenue « virtuelle » de leurs assemblées à titre exclusif, avec cependant, un droit d’opposition pour les actionnaires détenant plus de 5 % du capital social (article L. 225-103-1 du Code de commerce[24]).

L’Ordonnance n° 2020-321 étend, nonobstant l’absence de dispositions statutaires ou de dispositions statutaires contraires, la possibilité de tenir de façon « virtuelle » les assemblées de toute société (y compris les Sociétés Cotées) et de tout groupement de droit privé. Mais surtout, par une disposition particulièrement novatrice, l’ordonnance permet la tenue de ces assemblées sans que les actionnaires n’y participent, y compris virtuellement, par le seul exercice du vote « à distance », ce qui n’est pas sans causer des difficultés d’application pratique[25] (1.1).

Les agences en conseil de vote (proxy advisors) ont fait connaître leur regret de voir les assemblées des Sociétés Cotées se tenir à huis clos, considérant que l’assemblée annuelle est un moment privilégié pour les actionnaires de débattre avec les dirigeants et ont, par conséquent, recommandé le report des assemblées[26]. C’est ce que facilite l’Ordonnance n° 2020-318 en prorogeant de trois mois le délai légal imparti aux sociétés pour tenir leurs assemblées d’approbation des comptes (1.2).

1.1 Tenue des assemblées générales à huis clos (ordonnance n° 2020-321)

Le dispositif exceptionnel de tenue des assemblées à huis clos sans participation des actionnaires ou avec leur participation virtuelle est soumis à deux conditions (article 4) : (i) l'assemblée doit se réunir avant le 31 juillet 2020 (sauf prorogation expresse par décret) et (ii) être convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, « par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires », formule qui prendra sans doute tout son sens si le déconfinement s’opère, comme cela a parfois été évoqué, de façon différenciée sur le territoire de la République par régions géographiques[27].

Aucune condition n’est posée quant à la nature de l’assemblée (assemblée ordinaire ; assemblée extraordinaire approuvant par exemple une augmentation de capital, une fusion, scission, un apport en nature etc.) mais également quels que soient les porteurs de titres représentatifs du capital (par exemple, assemblées spéciales des porteurs d’actions de préférence ou des porteurs de titres en voie d’extinction)[28]. L’Ordonnance n° 2020-321 étend tout naturellement ce dispositif aux assemblées des masses de porteurs de valeurs mobilières dont le régime juridique suit celui des assemblées d’actionnaires[29].

La communication électronique (article 3 de l’Ordonnance n° 2020-321) devient la règle de principe pour toute « communication d’un document ou d’une information », sous réserve que l’adresse électronique de l’actionnaire, ou plus généralement des autres personnes habilitées à y participer, soit communiquée à la société (ou par ailleurs connue d’elle).

Concernant la convocation de l’assemblée, l’Ordonnance n° 2020-321 n’entend pas déroger aux formes prévues par la loi, étant précisé cependant que, s’agissant des Sociétés Cotées[30], le défaut de convocation par voie postale lorsqu’elle est prévue (titres au nominatif) ne peut entraîner la nullité de l’assemblée (article 2 de l’Ordonnance n° 2020-321).

Les sociétés qui décideraient de tenir leur assemblée à huis clos, et qui n’auraient pas commencé à procéder aux formalités de convocation, accompliront les formalités de convocation conformément aux dispositions réglementaires en vigueur. En outre, elles aviseront les actionnaires par « tout moyen permettant d’assurer leur information de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l'ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ». L’ordonnance n’évoque pas les modalités de cette information qui, selon nous, devra figurer dans l’avis de réunion s’agissant des Sociétés Cotées ou dans la convocation s’agissant des Sociétés Non Cotées[31].

Les sociétés qui auraient commencé à procéder aux formalités de convocation, devront en informer leurs actionnaires soit (i) par « tous moyens » pour les Sociétés Non Cotées trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée (article 7, I et II de l’Ordonnance n° 2020-321), soit (ii) en ce qui concerne les Sociétés Cotées, comme en matière d’information permanente[32], « dès que possible par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société »[33], formalité qui sera opportunément complétée par une mise en ligne sur le site de l’émetteur.

Les formalités de convocation déjà accomplies à la date de cette décision n'ont pas à être renouvelées, celles non encore accomplies devront l’être[34].

  • Huis clos sans participation virtuelle à l’assemblée

Par une formule quelque peu ambigüe, l’article 4 alinéa 2 de l’Ordonnance n° 2020-321 prévoit que l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe) peut décider que l’assemblée se tiendra sans que ses membres et « les autres personnes ayant droit d’y assister, ne soient présents physiquement ou virtuellement par des moyens de conférence téléphonique ou audiovisuelle ». En clair, dans ce cas l’assemblée se tient, le bureau est constitué[35] (il se réunit physiquement et selon nous, le cas échéant, par conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant l’identification des membres, même si le texte de l’Ordonnance ne le prévoit pas) ; il est établi une feuille de présence et il est procédé au dépouillement des votes. Les actionnaires (et les commissaires aux comptes et les représentants du personnel) ne participent pas à l’assemblée, ni physiquement, ni même virtuellement par des moyens de conférence téléphonique ou audiovisuelle. Les actionnaires exercent leurs droits de vote « à distance » (a) ainsi que les autres prérogatives dont ils disposent qui ne requièrent pas leur présence (b)[36]

a) Droit de vote

  • Le vote par correspondance via un formulaire de vote[37]. Compte tenu de l’allongement des délais postaux liée à la pandémie du covid-19, l’AMF recommande l’envoi des formulaires de vote par voie électronique, ces derniers pouvant être reçus par la société jusqu’à la veille de la réunion de l'assemblée générale, au plus tard à 15 heures, heure de Paris[38]. Les Sociétés Non Cotées pourront également utilement faire usage de l’envoi et de la réception du formulaire de vote par voie électronique sur le fondement de l’article 3 de l’Ordonnance n° 2020-321
  • Le vote par procuration, mandat donné par un actionnaire pour voter en son nom et pour son compte à un autre actionnaire en ce qui concerne les Sociétés Non Cotées[39] et à toute personne s’agissant des Sociétés Cotées[40][41].

L’article 6 du décret n° 2020-418 précise que les mandats de vote accordés par un actionnaire à un autre actionnaire peuvent parvenir à la société jusqu’au quatrième jour précédant la date de l’assemblée. De même, le mandataire adresse ses instructions pour l’exercice des mandats dont il dispose par voie électronique à la société ou à l’intermédiaire selon les formes prévues en la matière (article R. 225-76 du Code de commerce), au plus tard le quatrième jour précédant la date de l'assemblée.

Ces dispositions sont également applicables aux procurations données sans indication de nom de mandataire (mandat dit « en blanc » pour lequel le président de l’assemblée émet un vote favorable à l’adoption des projets de résolution présentés ou agrées par le conseil d’administration, et un vote défavorable à l’adoption de tous les autres projets de résolution[42])

b) Autres droits attachés à la qualité d’actionnaire

L’Ordonnance n° 2020-321 prévoit que l’ensemble des droits des actionnaires, autres que ceux résultant de la présence physique dont elle les prive, seront maintenus dans les conditions de droit commun (article 4 alinéa 2).

A ce titre, ils pourront notamment poser des questions écrites (article L. 225-108 du Code de commerce) et demander l’inscription de points et de projets de résolution à l’ordre du jour (article L. 225-105 du Code de commerce)[43].

En revanche, les droits découlant directement de la présence physique des actionnaires en assemblée ne pourront être exercés par voie de conséquence. Les actionnaires n’auront ainsi pas la possibilité de poser des questions orales inhérentes au débat en séance, ni de proposer dans le cadre d’incidents de séances des projets de résolution se rattachant par un lien suffisant à l’ordre du jour[44].

S’agissant des Sociétés Cotées, l’AMF recommande comme substitut aux questions orales en séance de répondre aux questions écrites des actionnaires indépendamment des délais légaux prévus en la matière[45].

Indépendamment des modalités très particulières de tenue des assemblées à huis clos sans participation virtuelle, interdisant toute délibération en assemblée, l’article 6 de l’Ordonnance n° 2020-321 autorise pour les sociétés pour lesquelles la loi le permet[46] (ce qui n’est pas le cas des sociétés anonymes) la possibilité de substituer à ces modalités de vote, un vote par voie de consultation écrite en l’absence même de clause statutaire le prévoyant.

  • « Huis clos » avec participation virtuelle à l’assemblée

Les Sociétés Non Cotées qui avaient fait élection dans leurs statuts de la possibilité de tenir virtuellement leurs assemblées dans les conditions évoquées ci-dessus de l’article L. 225-107, II du Code de commerce étaient rares.

Quant aux Sociétés Cotées, en raison des difficultés pratiques d’identification des actionnaires pendant ces assemblées virtuelles, celles d’entre elles qui avaient fait élection dans leurs statuts de ce dispositif ne l’ont utilisé que pour permettre, via un site internet dédié[47], l’exercice d’un vote électronique des actionnaires préalablement à l’assemblée dans le cadre de l’accord de place conclu sous l’égide de l’ANSA et du CFONB[48].

Ces sociétés pourront mettre en œuvre le dispositif existant de participation virtuelle à l’assemblée prévu par les conditions légales (article L. 225-107, II auquel se réfère expressément l’Ordonnance n° 2020-321 en son article 5) les dispositions règlementaires d’application[49] et leurs statuts.

Les sociétés qui n’auraient pas mis en place des dispositions statutaires permettant une participation virtuelle des actionnaires pourront néanmoins faire participer de façon virtuelle leurs actionnaires en assemblée par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification[50]. L’article 5 alinéa 2 de l’Ordonnance n° 2020-321 prévoit l’exigence d’une « retransmission continue et simultanée des délibérations ».

Dans ce cadre, les actionnaires disposeront des droits dont ils auraient pu faire usage en cas de présence physique (droit de poser des questions orales ; proposition dans le cadre d’incidents de séance de projets de résolution se rattachant par un lien suffisant à l’ordre du jour).

En pratique, seules les sociétés ayant un nombre restreint d’actionnaires feront usage de ce procédé compte tenu de la nécessité d’assurer une retransmission continue et simultanée des débats ainsi que l’identification, au moins de façon vocale, des actionnaires.

1.2 Report de l’assemblée générale d’approbation des comptes au-delà du délai légal suivant à compter la clôture du dernier exercice (ordonnance n° 2020-318)

Celles des sociétés qui souhaiteraient maintenir une assemblée avec la présence physique des actionnaires auront la possibilité de reporter de trois mois leurs assemblées pour approuver les comptes de l’exercice clos (et les documents qui y sont joints) au-delà des six mois suivant la clôture de l’exercice clos[51], c’est-à-dire pour les sociétés clôturant le 31 décembre, jusqu’au 30 septembre 2020, comme le recommandent d’ailleurs les agences de conseil en vote (proxy advisors).

Cette prorogation de trois mois ne s'applique pas, toutefois, aux sociétés pour lesquelles le commissaire aux comptes aura émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020 (Article 3, I de l’ordonnance n° 2020-318).

Elle ne s’applique pas non plus aux sociétés européennes dont l’article 54 du règlement (CE) n° 2157/2001 du conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) prévoit que l’assemblée aura lieu dans les six mois de la clôture de l’exercice, disposition à laquelle la loi nationale ne saurait déroger[52].

Pour cette raison, certaines sociétés revêtant la forme de société européenne (SCOR SE ; LVMH) ont choisi de reporter leur assemblée dans la limite du délai légal de 6 mois, sans avoir à faire usage de la prorogation de trois mois du délai prévu par l’ordonnance.

Par ailleurs, pour assurer une certaine flexibilité, l’Ordonnance n° 2020-318 a prévu qu’elle s’appliquerait aux sociétés qui clôturent leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et le 24 juin 2020[53].

Pour les Sociétés Cotées, l’AMF recommande aux émetteurs d’informer les actionnaires du report de l’assemblée dès que possible par un communiqué à diffusion effective et intégrale[54]. Les Sociétés Non Cotées pourraient également utilement informer leurs actionnaires d’un report de l’assemblée.

En conséquence de ce qui précède, les délais imposés au conseil d’administration (pour la société anonyme de type moniste) pour établir certains documents (situation de l'actif réalisable et disponible et du passif exigible, compte de résultat prévisionnel, tableau de financement et un plan de financement prévisionnel[55]) sont prorogés de deux mois, pour autant que la clôture des comptes intervienne entre le 30 novembre 2019 et le 24 juin 2020 (article 4).

2.Principales dispositions touchant à la tenue des organes de gouvernance (ordonnance n° 2020-321)

Rappelons qu’avant l’entrée en vigueur de l’Ordonnance n° 2020-231, la réunion des organes de gouvernance par voie de visioconférence et de télécommunication était déjà ouverte notamment aux sociétés anonymes[56](sauf en ce qui concerne l’arrêté des comptes[57]), sous réserve d’une clause du règlement intérieur du conseil d’administration prévue à cet effet et en l’absence de disposition contraire des statuts[58].

L’Ordonnance n° 2020-321 écarte toutes ces restrictions en autorisant le conseil d’administration à tenir une réunion par moyen de visioconférence pour toutes les décisions, selon l’expression utilisée pour la réunion virtuelle des assemblées déjà évoquée « sans qu'une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer » (article 8 al. 1).

Les membres des organes de gouvernance de sociétés pourront également délibérer par voie de consultation écrite, dans des conditions assurant la collégialité de la délibération[59], là encore, indépendamment de toute clause statutaire, ou de tout clause statutaire contraire.

A la différence des consultations écrites des assemblées (cf. supra), l’ordonnance prévoit que les décisions prises par voie de consultation écrite des organes de gouvernance[60] devront assurer la « collégialité de la délibération ». La formule est ambiguë puisqu’une consultation écrite n’est qu’un vote, lequel n’est assorti d’aucune délibération préalable à laquelle s’attache la notion de collégialité. Le rapport au Président sur l’Ordonnance n° 2020-321 explicite quelque peu cette notion en évoquant les « conditions de délais » assurant la collégialité de la délibération [61]. Ceci laisse entendre de façon contre-intuitive que les membres de l’organe collégial devront avoir échangé par tout moyen (a priori par email) préalablement à l’émission du vote sur les questions soumises à délibération[62].

 

[1] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 (1).

[2] L’état d’urgence de droit commun est prévu par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence.

[3] L’article 11 de la loi d’habilitation indique que le gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance des mesures « simplifiant et adaptant les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales » (Article 11, 2°, f) et « simplifiant, précisant et adaptant les règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales de droit privé et autres entités sont tenues de déposer ou de publier, notamment celles relatives aux délais, ainsi qu'adaptant les règles relatives à l'affectation des bénéfices et au paiement des dividendes » (article 11, 2°, g).

[4] Rapport au Président sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[5] Certaines formes sociales sont expressément visées à l’article 1 de l’Ordonnance n° 2020-231 de façon superfétatoire puisque l’ordonnance vise de façon très générale toutes les « personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé ». Ainsi, sont notamment visées les sociétés civiles et commerciales, les coopératives, les sociétés d'assurance mutuelle et les sociétés de groupe d'assurance mutuelle et les groupements d’intérêt économique.

[6] Le critère de rattachement de la lex societatis est, en effet, déterminé par le siège social effectif ; voir par exemple pour les sociétés commerciales l’article L. 210-3 du Code de commerce. En outre, les deux ordonnances sont applicables à Wallis-et-Futuna (article 6 de l’Ordonnance n° 2020-318 et article 12 de l’Ordonnance n° 2020-321).

[7] Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19 publiée au JORF le 26 mars 2020.

[8] Article 4 al. 1er de l’Ordonnance n° 2020-321.

[9] Rapport au Président sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[10] Il est à noter que le gouvernement a demandé aux « grandes entreprises » (ce terme est défini dans le communiqué du gouvernement dont le lien figure ci-dessous) qui souhaitent bénéficier d’un report d’échéances fiscales ou sociales ou d’un prêt garanti par l’Etat 1° de ne pas verser de dividendes en 2020 à ses actionnaires en France ou à l’étranger et 2° de ne pas procéder à un rachat d’actions au cours de l’année 2020 (voir le communiqué du gouvernement en date du 2 avril 2020 : <https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/covid-faq-termes-references-dividendes.pdf>).

Par ailleurs, la Banque centrale européenne a émis le 27 mars 2020 à destination des banques de la zone euro une recommandation de ne pas procéder à des rachats d'actions ni de verser de dividende au titre de 2019 et 2020 jusqu'au 1er octobre 2020 au moins (<https://www.banque-france.fr/communique-de-presse/la-bce-demande-aux-banques-de-ne-pas-verser-de-dividendes-au-moins-jusquen-octobre-2020>). Cette recommandation a été reprise par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution le 30 mars 2020 pour les établissements de crédit et les sociétés de financement sous sa supervision ().

[11] La définition des Sociétés Cotées inclut, en vertu de l’Ordonnance n° 2020-321, les sociétés dont les titres sont admis aux négociations « sur un système multilatéral de négociation d'un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l'article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 » (article 2 et 7 de l’Ordonnance n° 2020-431).

[12] AMF, « Covid-19 : L'AMF informe les actionnaires et les sociétés cotées des mesures exceptionnelles prises pour l’organisation des assemblées générales », 27 mars 2020.

[13] Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de covid-19 publiée au JORF le 26 mars 2020.

[14] Cette date du 12 mars 2020 correspond à la date de l’allocution du Président de la République annonçant le confinement.

[15] La force majeure visée par l’article 1218 du Code civil (relatif à la force majeure en matière contractuelle), permettant à un débiteur de s’exonérer de sa responsabilité, se caractérise par trois éléments : son extériorité, son imprévisibilité et son irrésistibilité. C’est une notion essentiellement applicable en matière de responsabilité civile (délictuelle ou contractuelle). Elle est impropre à permettre à quiconque de s’exonérer d’une obligation légale et ne trouve guère d’applications en droit des sociétés (voir toutefois la possibilité de suspendre la séance d’une assemblée en cas de force majeure, sans cependant pouvoir la tenir autrement : suspension en cas de malaise d'un actionnaire ou encore de début d'incendie peuvent contraindre le président à suspendre la séance ou à faire évacuer l'assemblée jusqu'à l'arrivée des secours : BRDA, 8/10 (paru le 30/04/10), n° 3). Ces hypothèses se rattachent davantage au pouvoir de police du bureau de l’assemblée et à la faculté d’ajourner l’assemblée, mais la force majeure ne saurait permettre de la tenir autrement que selon les prescriptions légales en vigueur.

[16] Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.

[17] Conseil d’Etat, 8 décembre 2000, n ° 199072 199135 199761.

[18] Article 11, III de la loi du 23 mars 2020 précitée.

[19] Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19. Ce décret comporte trois chapitres principaux : un premier chapitre applicable à l’ensemble des personnes visées à l’article 1er de l’Ordonnance n° 2020-321 ; un deuxième chapitre applicable spécifiquement aux sociétés à responsabilité limitée et à certaines sociétés par actions et un troisième applicable aux sociétés régies par le code des assurances.

Concernant les dispositions communes, l’article 2 prévoit que lorsque le représentant légal (directeur général dans les sociétés anonymes) s’est vu déléguer la compétence pour convoquer l’assemblée générale, « la délégation est établie par écrit et précise la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l'identité et la qualité du délégataire ».

En cas de vote par procuration, les instructions de vote peuvent être valablement adressées par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation (article 3).

Le décret précise en outre que le procès-verbal de l’assemblée devra comporter l’indication que l’assemblée s’est tenue par l’un des modes de vote à huis clos (article 4).

Les autres dispositions sont évoquées dans les développements qui suivent.

[20] En vertu de l’article 1er du Code civil, la loi est en principe d’application immédiate, sous réserve qu’elle soit suffisamment précise pour que l’intervention d’un décret ne soit pas nécessaire pour déterminer ses conditions d’application (Conseil d’Etat, 7 mai 1975, département du Puy-de-Dôme).

[21] Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, modifié par le décret n° 2020-344, prescrit les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19. Le texte interdit notamment tout « rassemblement, réunion ou activité mettant en présence de manière simultanée plus de 100 personnes en milieu clos ou ouvert (…) jusqu’au 15 avril 2020 » (article 7). Tout déplacement de personne hors de son domicile est en principe par ailleurs interdit (article 3) jusqu’au 15 avril 2020 (délai prorogé par décret n° 2020-344 du 27 mars 2020 complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire). A la suite de l’allocution du Chef de l’Etat du 13 avril 2020, ce délai est prorogé jusqu’au 11 mai 2020.

[22] Cette possibilité est également offerte aux sociétés à responsabilité limitée (article L. 223-27 du Code de commerce) et aux sociétés par actions simplifiée (article L. 227-9 du Code de commerce) ainsi qu’aux sociétés en commandite par actions (article L. 226-1 renvoyant aux dispositions des sociétés anonymes).

[23] Article L. 225-107 dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques.

[24] Article L. 225-103-1 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n °2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés.

[25] Le principe de tenue physique des assemblées paraît être un grand principe du droit des sociétés puisque même si les sociétés non cotées pouvaient tenir exclusivement leurs assemblées par des moyens de visioconférence et de télécommunication, les actionnaires détenant plus de 5 % du capital disposaient d’un droit d’opposition. L’on trouve trace de ce principe à l’article L. 242-9 du Code de commerce qui punit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9000 euros le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires, article auquel l’Ordonnance déroge par voie de conséquence.

[26] « Nous aurions préféré que les assemblées générales soient reportées et que les sociétés disposent de trois mois supplémentaires pour les tenir plutôt que de les maintenir à huis clos, car cela risque de priver les actionnaires d’un moment privilégié pendant lequel ils peuvent débattre avec le conseil d’administration et les dirigeants des entreprises », indique Charles Pinel, associé du cabinet de conseil Proxinvest (Le Monde, « Coronavirus : le casse-tête des assemblées générales d’entreprises », 19 mars 2020 <https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/03/19/coronavirus-le-casse-tete-des-assemblees-generales-d-entreprises_6033662_3234.html>).

[27] Le rapport au Président de la République sur l’Ordonnance n° 2020-321 souligne in fine le caractère facultatif des différentes mesures en incitant les groupements organisés « à une sortie progressive du dispositif d'exception résultant de l'ordonnance, dès lors que son application ne paraîtra plus nécessaire au regard des circonstances propres à chaque groupement ».

[28] Interprétation que confirme le rapport au Président de la République sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[29] Article L. 228- 59 du Code de commerce en ce qui concerne les porteurs d’obligations simples et par renvoi de l’article L228-103, du Code de commerce s’agissant des valeurs mobilières donnant accès au capital.

[30] Bien que l’article 2 de l’Ordonnance n° 2020-321 ne se réfère curieusement qu’aux sociétés cotées, il nous semble que l’ordonnance favorise de façon générale la communication par voie électronique compte tenu de l’incertitude liée aux délais postaux. En conséquence, il nous semble préférable, tant pour les sociétés cotées que non cotées, de procéder à la convocation de leurs assemblées par voie électronique.

[31] Cf. en ce sens rapport au Président sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[32] Article 221-3 du Règlement Général de l’AMF.

[33] Un parallélisme des formes peut bien entendu être utilement envisagé, (par exemple pour une société cotée publication d’un avis de convocation au BALO indiquant que l’assemblée générale se tiendra sans participation physique des actionnaires et en rappelant la possibilité pour les actionnaires de voter « à distance ». C’est la voie qu’a notamment suivie la société cotée Vivendi.

[34]Article 7 de l’Ordonnance n° 2020-321. Cette interprétation est confirmée par le rapport au Président sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[35] Plusieurs dérogations sont apportées par l’article 8 du décret n° 2020-418 quant à la composition du bureau de l’assemblée (article R. 225-100 et R. 225-101 du Code de commerce) que les sociétés s’efforceront de ne pas utiliser de façon importante au risque de complexifier davantage le déroulement de l’assemblée.

En cas d’indisponibilité du président du conseil d’administration (ou de surveillance) pour présider l’assemblée, celui-ci sera substitué, en l’absence de personne prévue par les statuts, par une personne spécifiquement désignée à cet effet par le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité de ces derniers, parmi les mandataires sociaux.

Quant aux scrutateurs, ces derniers, actionnaires ou non, seront désignés par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire).

[36] L’article 4 alinéa 3 de l’Ordonnance n° 2020-321 précise qu’en l’absence de participation virtuelle, la société devra aviser les actionnaires par tout moyen du calendrier de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles les ces derniers pourront exercer leurs droits. En ce qui concerne plus particulièrement les sociétés cotées, l’AMF demande non seulement aux émetteurs d’être vigilants et précis sur cette information mais suggère également aux actionnaires de s’enquérir auprès de la société des modalités d’exercice de leurs droits. Ces recommandations peuvent être utilement transposées aux sociétés non cotées (AMF, « Covid-19 : L'AMF informe les actionnaires et les sociétés cotées des mesures exceptionnelles prises pour l’organisation des assemblées générales », 27 mars 2020).

[37] Article L.225-107 du Code de commerce.

[38] Article R.225-77 du Code de commerce.

[39] Article L. 225-106, I alinéa 1er du Code de commerce.

[40] Article L. 225-106, I alinéa 2 du Code de commerce.

[41] Parmi les membres disposant de procurations, il existe une disposition pour les agences de conseil en vote (proxies) qui procèdent à des sollicitations actives de mandat (article L. 225-106-2 du Code de commerce).

Pour les sociétés d’assurance, le conseil d’administration (ou le directoire ou le conseil de surveillance) peut décider de limiter à dix (au lieu de cinq) le nombre de pouvoirs susceptibles d’être confiés à un même mandataire (article 10 du décret n° 2020-418).

[42] Article L. 225-106, III, alinéa 3 du Code de commerce.

[43] Rappelons que si les questions écrites auxquelles doit répondre le conseil d’administration ne requiert la pas la détention d’une quotité de capital par l’actionnaire ayant soulevé ces questions, l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour est soumise à différentes conditions, dont l’une est liée la détention d’une quotité minimum de capital fixée par décret (article R 225-71 du Code de commerce).

[44] La jurisprudence a admis de longue date que l’assemblée pouvait délibérer sur des questions se rattachant directement à l’ordre du jour (Paris, 30 juin 1883 cité in Bulletin Joly des sociétés, Michel Jeantin, 1er juin 1989 à propos de l’arrêt de la Cour de cassation du 25 avril 1989) soit en modifiant une résolution existante, soit en proposant une résolution qui serait la conséquence directe d’un point régulièrement inscrit à l’ordre du jour et qui n’aborderait aucun problème nouveau.

[45] AMF, « Covid-19 : L'AMF informe les actionnaires et les sociétés cotées des mesures exceptionnelles prises pour l’organisation des assemblées générales », 27 mars 2020.

[46] C’est-à-dire, en ce qui concerne les sociétés commerciales, les sociétés à responsabilité limitée (article L. 223-27 du Code de commerce), les sociétés en nom collectif (article L .221-6 du Code de commerce) et les sociétés par actions simplifiée si leurs statuts le prévoient (article L. 227-9 du Code de commerce).

[47] L’article 5 du décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 rappelle à cet égard que lorsque la société a mis en place un site internet dédié au vote électronique conformément à l’article R. 225-61 du Code de commerce, les sociétés peuvent utiliser ce procédé de vote aux assemblées.

[48] ANSA, vote par internet aux assemblées générales d’actionnaires, accord de place sur vade mecum, mai 2002, n° 3104. C’est en effet le terme « moyen de télécommunication » à l’article L. 225-103-1 et L. 225-107 du Code de commerce qui a permis la mise en œuvre du vote électronique préalablement à l’assemblée ainsi que le vote électronique « en direct » plus difficile à mettre en œuvre en pratique.

[49] Voir notamment article R. 225-61, R. 225-63, R. 225-67 et R. 225-97 et suivants du Code de commerce.

[50] Article 5, I de l’Ordonnance n° 2020-231.

[51] Article L. 225-100, I du Code de commerce du Code de commerce.

[52] Article 54 du règlement (CE) n° 2157/2001 du conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) « L'assemblée générale a lieu au moins une fois par année calendrier, dans les six mois de la clôture de l'exercice, à moins que la loi de l'État membre du siège applicable aux sociétés anonymes exerçant le même type d'activité que la SE ne prévoie une fréquence supérieure. Toutefois, un État membre peut prévoir que la première assemblée générale peut avoir lieu dans les dix-huit mois suivant la constitution de la SE. »

[53] Article 3, II de l’ordonnance n° 2020-318.

[54] AMF, « Covid-19 : L'AMF informe les actionnaires et les sociétés cotées des mesures exceptionnelles prises pour l’organisation des assemblées générales », 27 mars 2020.

[55] Article L. 232-2 alinéa 1er du Code de commerce.

[56] Cette faculté était également ouverte aux sociétés par actions simplifiée à condition que leurs statuts le prévoient (article L. 227-5 du Code de commerce).

[57] L’article L. 225-37 alinéa 3 du Code de commerce exclut en effet la possibilité pour le conseil d’administration de recourir aux moyens de visioconférence ou de télécommunication pour procéder à l’arrêté des comptes annuels et consolidés et à l’établissement du rapport de gestion (article L. 232-1 du Code de commerce et L. 233-16 du Code de commerce).

[58] Article L. 225-37 al. 3 du Code de commerce.

[59] Article 9 de l’ordonnance n° 2020-321.

[60] Il est à noter que cette faculté de consultation écrite des membres du conseil d’administration était déjà ouverte aux sociétés anonymes depuis la loi du 19 juillet 2019 pour certaines décisions limitativement énumérées à l’article L. 225-37 alinéa 3 du Code de commerce relevant des « attributions propres du conseil d’administration » (cooptation d’administrateurs ; autorisations des cautions, avals et garanties ; convocation de l’assemblée ; transfert de siège social dans le même département) et à la condition que les statuts de la société le prévoient.

[61] Rapport au Président de la République sur l’Ordonnance n° 2020-321.

[62] Xavier Delpech, « Coronavirus : la continuité du fonctionnement des groupements assurée », Dalloz actualité, 27 mars 2020.

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