Depuis début décembre, acheteurs et vendeurs sont entrés dans les « boxes » des négociations afin de finaliser avant le 1er mars les conventions régissant leurs relations commerciales pour l’année 2022[1].
Au cœur des négociations, les pénalités logistiques sont devenues une importante source de revenu pour les distributeurs.
Ce constat était mis en avant dès 2017 par Jean-Philippe Girard, alors président de l’Association nationale des industries alimentaires : « la grande nouveauté 2017, c’est l’explosion des pénalités logistiques. Une livraison effectuée avec quelques minutes de retard peut correspondre à une amende de plusieurs milliers d’euros. (…) C’est un dévoiement de la relation commerciale »[2].
Les pénalités logistiques prennent la forme de prélèvements imposés aux fournisseurs par les distributeurs si ces derniers ne sont pas satisfaits de la qualité de service. Elles peuvent représenter un coût de 0,3 à 0,5% du chiffre d’affaires réalisé par les fournisseurs[3].
Dans le prolongement de la loi ASAP du 7 septembre 2020[4], et dans une énième tentative de rééquilibrage des relations fournisseurs/distributeurs, le législateur a ainsi adopté le 18 octobre 2021 la loi dite « EGalim 2 »[5] principalement destinée au secteur agricole mais dont certaines dispositions sont applicables pour tout fournisseur, indépendamment de son secteur d’activité.
Une nouvelle Section du code de commerce dédiée aux pénalités logistiques, qui s’inspire du guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques publié par la CEPC[6], donne force de loi à certaines recommandations et rend tout manquement passible de sanctions.
Dès 2022, seules seront licites les pénalités contractuelles respectant les conditions cumulatives suivantes[7].
Pas de pénalité en l’absence de préjudice – « Seules les situations ayant entraîné des ruptures de stocks peuvent justifier l'application de pénalités logistiques ». Par dérogation, les pénalités peuvent être infligées lorsque le distributeur est en mesure de démontrer et de documenter l’existence d’un préjudice d’une autre nature.
La force majeure exonère par ailleurs le fournisseur des pénalités logistiques.
Obligation de tolérance des distributeurs – Pour contrecarrer la pratique qui consistait à imposer aux fournisseurs des taux de service de 100 %, concernant tant les délais de livraison que la conformité des produits, la loi impose désormais « une marge d'erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévues par le contrat ». Si le plafond de taux de service de 97% proposé par le rapporteur de la commission d’enquête n’a pas été intégré à la loi, il peut néanmoins servir de référence.
La convention doit par ailleurs prévoir un « délai suffisant » dans lequel le fournisseur peut informer l’acheteur de son retard de livraison en cas d’aléa, afin que le plan de charge puisse être modifié, sans dommage pour le fournisseur.
Plafonnement du montant de pénalités – La loi ASAP exigeait déjà que les pénalités contractuelles restent proportionnées au préjudice causé par l’inexécution des engagements contractuels. EGalim 2 innove en ajoutant que les pénalités ne peuvent excéder un montant maximum établi contractuellement par référence au pourcentage du prix d’achat des produits dont la livraison fait l’objet de pénalités.
Prohibition de la compensation automatique – Une pratique courante consiste à compenser les montants dus au titre des produits livrés avec les pénalités infligées et à ne laisser ouverte que la voie de la contestation postérieure. Le législateur interdit désormais « de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'un engagement contractuel. » Cette disposition existait déjà sous l’empire de la loi ASAP et est réintégrée au nouvel article L. 441-17 du code de commerce.
Réciprocité des délais de paiement – Enfin, les distributeurs ne sauraient exiger des délais plus courts pour le paiement des pénalités que les délais qui leurs sont imposés pour le paiement des marchandises.
Le guide de bonnes pratiques, dont l’existence est dorénavant codifiée[8], apportera certainement des clarifications précieuses sur l’application de ces dispositifs. A commencer par le champ d’application de cette section, intitulée « Pénalités logistiques », mais dont le premier article vise les « pénalités infligées au fournisseur en cas d'inexécution d'engagements contractuels »[9].
Sanctions – Le fait d’infliger des pénalités ne respectant pas les dispositions précitées, ou simplement de prévoir des pénalités illicites dans la convention annuelle, est susceptible d’engager la responsabilité des distributeurs et de les obliger à réparer le préjudice en résultant.[10] Outre la cessation de la pratique litigieuse ou la constatation de la nullité des clauses illicites, le ministre chargé de l'économie ou le ministère public peuvent ordonner la restitution des avantages indûment obtenus ou prononcer une amende civile dans la limite du montant le plus élevé entre 5 millions d’euros, 3 fois les avantages indument perçus ou 5 % du CA HT réalisé en France par l'auteur des pratiques.
Rappelons que, avant même l’adoption de ces nouvelles dispositions, la centrale d’achat Le Galec, avait été condamnée à la restitution de 61 millions d’euros aux fournisseurs et au paiement d’une amende de 2 millions d’euros en raison d’une ristourne de fin d’année dépourvue de toute contrepartie réelle et proportionnée, et dont le mécanisme avait été jugé constitutif d’un déséquilibre significatif[11].
[1] L. 441-3 du code de commerce
[2] Interview du 23 février 2017 au magazine Libre-Service Actualités (LSA)
[3] Rapport du 25 septembre 2019 au nom de la commission d’enquête sur la situation et les pratiques de la Grande distribution et de ses groupements dans leurs relations commerciales avec leurs fournisseurs
[4] LOI n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique
[5] LOI n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs
[6] Recommandation n° 19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques | economie.gouv.fr
[7] Article L.442-1, 3° ; articles L. 441-17 et suivants du code de commerce
[8] Article L. 441-19 du code de commerce
[9] Article L. 441-17 du code de commerce
[10] Article L. 442-1 3° et L. 442-4 du code de commerce
[11] Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 25 janvier 2017, 15-23.547, Publié au bulletin
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