Pflichten registrierter AIFM nach der Offenlegungsverordnung – Wie transparent müssen kleine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften sein?

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Die Regelungen der Verordnung (EU) 2019/2088 des europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor („OffenlegungsVO“) sind im Wesentlichen seit dem 10. März 2021 anwendbar. Durch die Verordnung sollen harmonisierte Vorschriften betreffend nachhaltigkeitsbezogener Transparenzpflichten geschaffen werden, die auf Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater anwendbar sind. Die Regelungen sollen dazu dienen, Finanzmittelflüsse hin zu nachhaltigen Investitionsformen zu lenken und damit einen Beitrag zur Realisierung der Klimaziele des Übereinkommens von Paris zu leisten. Nach derzeitigem Stand ist es allerdings unklar, ob die Pflichten aus der Offenlegungsverordnung auch auf kleine Verwalter alternativer Investmentfonds Anwendung finden sollen, die aufgrund der Unterschreitung bestimmter Schwellenwerte ansonsten weitgehend aus der strengen aufsichtsrechtlichen Regulierung ausgenommen sind.

REGISTRIERTE AIFM ALS NORMADRESSATEN

Nach Art. 1 der OffenlegungsVO richtet sich diese an Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater. Finanzmarktteilnehmer sind ausweislich der Definition in Art. 2 Nr. 1 lit. e) unter anderem die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM). Für die Definition des AIFM verweist die Regelung sodann auf die Definition des Art. 4 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2011/61/EU (Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds, AIFMD). Hier ist der AIFM als jede juristische Person definiert, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, zumindest einen alternativen Investmentfonds zu verwalten. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der AIFMD ist diese Richtlinie allerdings nur sehr eingeschränkt auf AIFM anwendbar, die lediglich Vermögenswerte bis zu einem bestimmten Schwellenwert (EUR 100 Mio., wenn Hebelfinanzierungen zum Einsatz kommen und EUR 500 Mio., wenn auf deren Einsatz verzichtet wird) verwalten. Es stellt sich somit die Frage, ob die OffenlegungsVO mit dem Verweis auf die AIFMD auch diese (lediglich registrierungs- und nicht erlaubnispflichtigen) AIFM erfassen soll. Hier bestehen auch aus Sicht der ESAs (European Supervisory Authorities) Unklarheiten, sodass sich die europäischen Aufsichtsbehörden, unterstützt von der BaFin, im Januar 2021 mit dieser Frage an die europäische Kommission gewendet haben (JC 2021 02, Priority issues relating to SFDR application). Momentan steht allerding noch eine klarstellende Antwort aus.

Auch wenn der Verweis in der OffenlegungsVO auf die AIFMD dem Wortlaut nach auch die lediglich registrierten AIFM als Normadressaten erfassen kann, sprechen systematische und teleologische Argumente gegen eine Einbeziehung in den Adressatenkreis der OffenlegungsVO. Bereits aufgrund des deutlich beschränkten Volumens verwalteter Mittel fällt hier der erwünschte Lenkungseffekt weitaus schwächer aus als bei den durch erlaubte AIFM verwalteten AIF, während umgekehrt zusätzliche Regulierungsanforderungen gerade bei den kleineren AIFM besonders schwer wiegen. Zudem hat die OffenlegungsVO die Harmonisierung von Transparenzpflichten zum Gegenstand. Bei der AIFMD hat sich der Normgeber allerdings dafür entscheiden, die europarechtliche Regelungsintensität für die registrierten AIFM auf ein Minimum zu beschränken. Hier entstünde ein Wertungswiderspruch, wenn sich das verminderte Maß europarechtlicher Regulierung auch nicht im Bereich der Offenlegungspflichten fortsetzen würde.

ANWENDUNG DER OFFENLEGUNGSVERORDNUNG AUF REGISTRIERTE AIFM

Da momentan zwar die Antwort der Kommission noch aussteht, die Mehrzahl der Vorschriften der OffenlegungsVO allerdings schon ab den 10. März dieses Jahrs anwendbar sind, stellt sich für die registrierten AIFM dennoch bereits jetzt die Frage, wie sie mit den Vorschriften der OffenlegungsVO umzugehen haben. Zudem besteht auch die Möglichkeit, dass die Kommission in ihrer Antwort an die ESAs von einer Anwendbarkeit der OffenlegungsVO auf jegliche AIFM ausgeht. Somit ist es auch unter diesem Gesichtspunkt für die registrierten AIFM geboten, sich mit den Vorschriften der OffenlegungsVO auseinander zu setzen. Bei der Anwendung der OffenlegungsVO auf registrierte AIFM stellen sich regelmäßig dann Probleme, wenn die OffenlegungsVO die zur Verfügungstellung von Informationen über Medien beziehungsweise Dokumente anordnet, deren Verwendung für einen registrierten AIFM nicht vorgeschrieben sind. Ausgehend von den drei verschiedenen in der OffenlegungsVO vorgesehenen Veröffentlichungswegen (i) der Internetseite, (ii) den vorvertraglichen Informationen und (iii) regelmäßigen Berichten soll dies im Folgenden näher dargestellt werden.

VERÖFFENTLICHUNGSPFLICHTEN AUF DER INTERNETSEITE

Die OffenlegungsVO sieht an verschiedenen Stellen Pflichten zur Veröffentlichung von Informationen auf der Internetseite des jeweiligen Finanzmarktteilnehmers vor. So enthält Art. 3 der OffenlegungsVO die Pflicht, die Strategie für den Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken bei der Investitionsentscheidung auf der Internetseite zu veröffentlichen. Weiter sieht Art. 4 OffenlegungsVO Angaben zu nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren auf Ebene des Unternehmens vor, beziehungsweise eine Erklärung dazu, weswegen solche nicht berücksichtigt werden (comply or explain). Letztere Möglichkeit wird allerdings ab dem 30. Juni 2021 für größere Finanzmarktteilnehmer mit mehr als 500 Mitarbeitern entfallen, was allerdings für registrierte AIFM nicht von Bedeutung sein sollte. In Art. 5 OffenlegungsVO sind Angaben auf der Internetseite zu der Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in die Vergütungspolitik geregelt. Zusätzlich zu diesen unternehmensbezogenen Offenlegungspflichten sieht Art. 10 der OffenlegungsVO auch produktbezogene Offenlegungspflichten in Hinblick auf Produkte nach den Artikeln 8 beziehungsweise 9 der OffenlegungsVO vor.

Auch dann, wenn die Offenlegungsverordnung auf registrierte AIFM anwendbar sein sollte, dürfte dies nicht für die Regelung in Art. 5 der OffenlegungsVO gelten. Denn in Art. 5 Abs. 2 OffenlegungsVO wird auf die Vergütungspolitik verwiesen, die die jeweiligen Finanzmarktteilnehmer nach den sektoralen Rechtsvorschriften festlegen müssen. Die für AIFM relevante sektorale Rechtsvorschrift ist hier die AIFMD. Diese enthält allerdings für die registrierten AIFM keine Regelungen zur Vergütungspolitik. Wenn die OffenlegungsVO hier nun auf die AIFMD verweist, ist davon auszugehen, dass die OffenlegungsVO nur Regelungen zur Vergütungspolitik zum Gegenstand hat, soweit auch die AIFMD zu diesem Thema Regelungen enthält, allerdings nicht darüber hinausgehen soll.

Ebenfalls zumindest nicht stets zwingend anzuwenden sind auch die produktbezogenen Regelungen nach Art. 10 OffenlegungsVO. Denn schließlich hat es der AIFM in der Hand, ob überhaupt mit ESG Merkmalen beworbene oder besonders nachhaltige Produkte im Sinne der Art. 8 und 9 der Offenlegungsverordnung angeboten werden sollen.

Im Übrigen dürften die Vorschriften zu der Veröffentlichung auf der Internetseite in Bezug auf registrierte AIFM im gleichen Maß greifen wie bei den erlaubten AIFM. Denn auch für die erlaubten AIFM besteht keine ausdrückliche Pflicht, eine Internetseite zu unterhalten. Die Ausgangslage unterscheidet sich hier somit in Bezug auf das Veröffentlichungsmedium nicht von der bei erlaubten AIFM. Dies bedeutet dann allerdings auch, dass die vor dem Hintergrund der erlaubten AIFM diskutierten Fragestellungen, etwa ob es eine Pflicht gibt, eine Internetseite vorzuhalten, auch hier relevant werden können.

VERÖFFENTLICHUNGSPFLICHTEN IN VORVERTRAGLICHEN INFORMATIONEN

Neben den zumeist unternehmensbezogenen Veröffentlichungspflichten auf der Internetseite sieht die OffenlegungsVO auch produktbezogene Veröffentlichungspflichten in den vorvertraglichen Informationen vor. Solche Informationspflichten sind in Art. 6 OffenlegungsVO zur Art und Weise der Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in die Investitionsentscheidung enthalten, wobei auch hier das Prinzip comply or explain greift. Weitere Pflichtangaben in vorvertraglichen Informationen sind zudem auch in Art. 7 der OffenlegungsVO enthalten, wobei diese Regelungen erst bis spätestens Ende des Jahres 2022 anwendbar werden. Demgegenüber sind die Regelungen in den Art. 8 und 9 der OffenlegungsVO bereits jetzt anwendbar, werden allerdings nur dann relevant, wenn ökologische oder soziale Merkmale der Produkte beworben werden beziehungsweise das Produkt eine nachhaltige Investition darstellen soll. Soweit ein Produkt nicht unter diese Kategorien nach Art. 8 Abs. 1 OffenlegungsVO beziehungsweise Art. 9 Abs. 1, 2 oder 3 Offenlegungsverordnung fällt, sieht auch Art. 7 der TaxonomieVO Angaben in den vorvertraglichen Informationen vor. Diese Regelung wird allerdings auch erst zu Beginn des nächsten Jahres anzuwenden sein.

Bei der Anwendung von Regelungen, die auf vorvertragliche Informationen Bezug nehmen, stellt sich die Frage, inwieweit registrierte AIFM zur Verfügungstellung vorvertraglicher Informationen verpflichtet sind. Nach nationalem Recht ist hier zwischen den registrierten AIFM kleiner Spezial-AIF (vgl. § 2 Abs. 4 KAGB), den registrierten AIFM kleiner Publikums-AIF (vgl. § 2 Abs. 5 KAGB) und dem Sonderfall eines internen AIFM mit besonders begrenztem Anlagevolumen (EUR 5 Mio.) und zahlenmäßig eng umgrenzten Anlegerkreis (vgl. § 2 Abs. 4a KAGB) zu unterscheiden. Der nationale Gesetzgeber hat hier die in der AIFMD vorgesehenen Erleichterungen für registrierte AIFM umgesetzt und diese Erleichterungen in Einklang mit Art. 43 der AIFMD auf AIFM begrenzt, die Spezialfonds verwalten. Im Bereich kleiner Publikumsfonds sieht der Gesetzgeber demgegenüber nur geringere Erleichterungen vor, die auch nur dann greifen sollen, wenn das verwaltete Volumen eine Schwelle von insgesamt EUR 100 Mio. (inklusive durch den Einsatz von Leverage erworbener Vermögensgegenstände) nicht überschreitet. Demgegenüber greift im Fall des § 2 Abs. 4a KAGB wieder nur eine deutlich verminderte Regulierungsdichte vergleichbar zu § 2 Abs. 4 KAGB. Lediglich im Fall des § 2 Abs. 5 KAGB werden die vertriebsbezogenen Regelungen der §§ 293 ff. KAGB (teilweise) für anwendbar erklärt, vgl. § 2 Abs. 5 Ziff. 7 KAGB.

Umfasst von dieser Verweisung in § 2 Abs. 5 Ziff. 7 KAGB sind auch Regelungen zur Prospektpflicht und wesentlichen Anlegerinformationen. Den Informationspflichten nach der Offenlegungsverordnung kann somit in diesen Dokumenten entsprochen werden. Anders gestaltet sich die Situation allerdings, soweit außerhalb des Anwendungsbereichs von § 2 Abs. 5 KAGB keine bestimmten vorvertraglichen Informationsdokumente vorgeschrieben sind. Teilweise wird hier der Schluss gezogen, es gäbe dann auch keine Pflicht zur Offenlegung der betreffenden Informationen. Allerdings erscheint es vorzugswürdig, das rechtliche Problem über eine Auslegung des Begriffs der vorvertraglichen Information in der OffenlegungsVO zu lösen, indem der Begriff dahingehend ausgelegt wird, dass dem Anleger bestimmte Informationen vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden müssen und dies unabhängig davon, ob im konkreten Fall bestimmte formalisierte Ausgestaltungen der vorvertraglichen Informationen vorgeschrieben sind. Für diese Auslegung spricht, dass so dem Regelungsziel der OffenlegungsVO entsprochen werden kann, ohne dass dafür eine erhöhte Regelungsintensität im Sinne streng formalisierter Informationsprozesse notwendig wäre.

VERÖFFENTLICHUNGSPFLICHTEN IN REGELMÄSSIGEN BERICHTEN

Der dritte und ebenfalls nur produktbezogene Informationsweg ist der über regelmäßige Berichte, wie ihn Art. 7 und 11 der OffenlegungsVO sowie Art. 7 der TaxonomieVO vorsehen. Momentan finden diese Regelungen allerdings (vgl. oben) noch keine Anwendung. Kommen die Vorschriften zur Anwendung, dürfte sich allerdings das in Bezug auf die vorvertraglichen Informationen bestehende Problem erneut stellen. Ausdrückliche Regelungen betreffend die Aufstellung von Jahresberichten sind auch hier nur im Fall des § 2 Abs. 5 KAGB vorgesehen, vgl. § 2 Abs. 5 Ziff. 4 KAGB. Für die Übrigen registrierten AIFM stellt sich erneut die Frage, ob auf Berichte verzichtet werden kann, oder diese dennoch jährlich, allerdings in etwas weniger formalisierter Weise, erforderlich sind.

FAZIT

Die Anwendung der Offenlegungsverordnung auf registrierte AIFM ist noch von vielen Unsicherheiten geprägt. Diese beginnen bereits bei der grundsätzlichen Frage, ob die Verordnung hier überhaupt Anwendung finden kann und setzt sich bei der konkreten Umsetzung fort, wenn eine Anwendbarkeit unterstellt wird. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass etliche Normen aus der Offenlegungsverordnung bereits jetzt zu beachten sind, ist es wünschenswert, wenn die bisher bestehenden Unsicherheiten möglichst bald durch klare Handreichungen der zuständigen Aufsichtsbehörden beseitigt werden können.

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