Justification du recours à la procédure négociée
Le Conseil d’État a apporté des précisions sur l'utilisation du recours à la procédure négociée pour les motifs invoqués au 4° de l’article R. 2124-3 du CCP (ie « lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent »).
Il considère que ces circonstances particulières « doivent s'apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres », et confirme l'ordonnance qui avait tenu compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine objet du marché en question.
CE du 21 décembre 2022, n° 464685
Marché public et entente
Dans le cadre d'une question préjudicielle, la CJUE maintient son refus des exclusions automatiques dans le cas où plusieurs des candidats appartiennent au même groupe, et ce y compris dans l'hypothèse où le candidat arrivé premier se désiste au profit de l'entreprise arrivée seconde appartenant au même groupe : « S’il est vrai que le retrait du soumissionnaire initialement retenu pour avoir déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, lorsque le soumissionnaire ayant déposé l’offre suivante économiquement la plus avantageuse constitue avec ce dernier un opérateur économique unique, pourrait constituer l’indice d’une concertation anticoncurrentielle, un tel retrait pouvant apparaître comme étant motivé par le dessein que soit retenue l’offre la plus élevée soumise par le groupe pris dans son ensemble, il demeure qu’aucune présomption irréfragable en ce sens ne saurait être instituée, sous peine de priver ces soumissionnaires de la possibilité de démontrer le caractère indépendant de leurs offres ».
Le respect du principe de proportionnalité exige que le pouvoir adjudicateur examine et apprécie les faits afin de déterminer si le rapport existant entre deux entités a exercé une influence concrète sur le contenu respectif des offres déposées. Ce n'est que si cette influence - sous quelque forme que ce soit - est constatée, que le pouvoir adjudicateur peut prononcer une exclusion.
Une réglementation qui imposerait au pouvoir adjudicateur de mettre fin à la procédure dans cette hypothèse serait donc contraire à la réglementation communautaire.
CJUE du 8 décembre 2022, n° C-769/21
Contentieux des contrats privés de la commande publique
Deux arrêts récents de la Cour de cassation apportent des précisions sur le contentieux des contrats privés de la commande publique.
Sur le plan de la procédure, la Cour de cassation a jugé que « le délai de vingt jours dans lequel, en application de l'article 1441-2 I° du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire doit statuer sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, n'est pas prescrit à peine de nullité, de sorte que son inobservation ne peut pas donner lieu à cassation».
Cour de cassation, chambre commerciale du 11 janvier 2023, n° 21-10.440
Sur la question de l'application du respect du secret des affaires aux obligations de communication par l'acheteur au candidat évincé des informations sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, la Cour de cassation censure la décision du tribunal qui n'avait pas répondu aux conclusions de l'acheteur selon lesquelles une telle communication pouvait - en l'espèce - porter atteinte au secret des affaires.
Cour de cassation, chambre commerciale du 11 janvier 2023, n° 21-16.739
