Jusqu’à présent, la Commission avait choisi de limiter (i) son usage des renvois par une autorité de concurrence nationale au titre de l’article 22 du Règlement Concentrations et (ii) par ricochet, son examen d’une concentration susceptible de poser des questions de concurrence sur le territoire européen lorsque celle-ci ne dépassait pas les seuils de notification nationaux. En effet, avant le 11 septembre 2020 (date de l’annonce officielle du changement d’approche par la Commissaire Margrethe Vestager), 30 renvois seulement avaient été acceptés par la Commission sur ce fondement juridique, soit à peine 0.5% du total des affaires notifiées à Bruxelles depuis 2004.

Or la Commission pourra désormais accepter l’examen d’une concentration non notifiable au niveau national mais a priori problématique lorsqu’une ou plusieurs autorités nationales la lui renverra(ont) par le système de l’article 22. Ce qui a été le cas, pour la première fois dès le 19 avril 2021, dans la médiatique affaire Illumina/Grail où six autorités nationales de concurrence (dont l’Autorité de concurrence en France – « Autorité ») ont demandé le renvoi à la Commission du projet de rachat par Illumina (fournisseur de systèmes de séquençage de nouvelle génération ou SNG pour les analyse génétiques et génomiques) de Grail (entreprise cliente d’Illumina qui met au point des tests de dépistage du cancer fondés sur des systèmes SNG).

Conséquences de ce renvoi accepté par la Commission : (i) Illumina a dû lui notifier l’opération pour obtenir son autorisation – ce qu’elle a fait le 16 juin 2021 et (ii) Illumina aurait dû attendre cette autorisation européenne avant de réaliser la reprise de Grail conformément à l’article 7.1 du Règlement Concentrations (standstill obligation) – ce qu’elle n’a pas fait puisqu’elle a annoncé publiquement le 18 août 2021 la finalisation de cette transaction alors que la Commission venait à peine d’ouvrir, le 22 juillet 2021, une phase II d’enquête approfondie craignant des stratégies de verrouillage vertical entre Illumina et Grail.

C’est pourquoi la Commission a ouvert une enquête pour gun-jumping : le 20 septembre 2021, elle a adressé une communication des griefs aux deux entreprises, les informant des mesures provisoires qu’elle entendait prendre à leur égard au titre de l’article 8.5 du Règlement Concentrations en réaction à leur violation de l’obligation de suspension prévue par ce Règlement. La Commission a entendu les parties avant d’adopter le 29 octobre 2021 les mesures provisoires contraignantes annoncées.

Même si elle ne fait qu’appliquer à la lettre le principe de l’effet suspensif de toute concentration notifiée, la Commission adresse un rappel à l’ordre très fort aux entreprises : une concentration ne peut pas être réalisée tant qu’elle n’a pas donné son feu vert… ou rouge

Par son communiqué de presse (la décision n’est pas encore publique à ce jour), la Commission annonce cinq mesures provisoires qui sont destinées au « rétablissement et au maintien des conditions d’une concurrence effective à la suite de l’acquisition anticipée de Grail par Illumina » et resteront en place jusqu’à ce qu’elle rende sa décision finale en 2022 : « En mettant en œuvre leur concentration alors que l’examen approfondi de cette opération par la Commission est toujours en cours, Illumina et Grail ont compromis l’efficacité de notre contrôle ex ante du respect des règles en matière de concentrations. C’est la raison pour laquelle nous adoptons aujourd’hui des mesures, notre objectif étant d’éviter qu’un préjudice ne soit causé à la concurrence pendant la période transitoire précédant l’adoption d’une décision finale sur le fond de l’affaire ».

C’est la première fois que la Commission utilise ainsi les outils de l’article 8.5 du Règlement Concentrations à sa disposition à la suite de la réalisation précoce d’une concentration soumise à son examen. Elle le fait dans un contexte très particulier dans la mesure où l’acquisition de Grail n’étant pas une concentration notifiable à l’origine, Illumina aurait pu réaliser le closing sans se soucier de l’accord de la Commission – c’est d’ailleurs l’un des enjeux du recours actuel devant le Tribunal de l’Union européenne contre la légalité du renvoi de l’affaire par l’Autorité devant la Commission (affaire T-227/21), après que le juge des référés du Conseil d’Etat en France ait décliné sa compétence (ordonnance n°450878 du 1er avril 2021).

Cependant, à y regarder de plus près, si la Commission innove assurément en l’espèce par le recours inédit à des mesures provisoires en matière de gun-jumping, les cinq mesures imposées à Illumina ne sont qu’une application du principe de l’effet suspensif : elles visent à s’assurer que les deux entreprises concernées par la concentration continueront à rester séparées tant que le feu vert (ou rouge) de l’autorité bruxelloise n’aura pas été donné :

• 1. « Grail restera distincte d’Illumina et sera dirigée par un ou plusieurs gestionnaires indépendants chargés de garantir la séparation des activités dans l’intérêt de Grail exclusivement (et non dans celui d’Illumina) »

Cette première mesure s’inscrit dans l’objectif évident et bien connu de maintenir distinctes les activités de chacune des entreprises qui se rapprochent et d’éviter qu’Illumina n’acquiert prématurément une quelconque influence sur Grail.

Cela se retrouve dans la communication juridictionnelle consolidée de la Commission (§69) : « le pouvoir de participer aux décisions relatives à la structure de l’encadrement supérieur (les membres du conseil d’administration, par exemple) habilite généralement son titulaire à exercer une influence déterminante sur la politique commerciale d’une entreprise ») ainsi que dans la pratique décisionnelle de la Commission confirmée par le Tribunal de l’Union européenne (voir par exemple l’affaire Altice/PT Portugal, décision Commission du 24 avril 2018, affaire M.7993) : la Commission a caractérisé l’infraction de gun-jumping, notamment par l’obtention par Altice d’un droit de veto sur la désignation et le licenciement des cadres supérieurs de la cible, pendant la période de suspension de la concentration (§§111-114 de l’arrêt du Tribunal de l’Union en date du 22 septembre 2021, affaire T-425/18).

• 2. « Il est interdit à Illumina et à Grail de s’échanger des informations commerciales confidentielles, sauf lorsque la divulgation de celles-ci est requise par la loi ou s’impose dans le cadre normal de leurs relations fournisseur-client »

Cette deuxième mesure est une autre illustration de l’interdiction d’échanger des informations stratégiques, que ce soit dans le cadre d’un rapprochement entre concurrents (concentration horizontale) ou entre fournisseur et client (concentration verticale, comme ici), avant que l’opération n’ait été approuvée par la Commission.

Dans l’affaire Altice/PT Portugal précitée où elle a imposé une amende-record de 125 millions d’euros, la Commission a souligné par exemple que les informations relatives à la marge commerciale, aux plans d’expansion et de dépenses en capital, ainsi que celles concernant les prix futurs et les indicateurs de performance de la cible sont susceptibles de donner une influence déterminante à l’acquéreur (§§378-478 de la décision de la Commission).

Point important : le timing de cet échange d’informations. Si la transmission d’un certain nombre d’informations confidentielles est permise pour que l’acquéreur potentiel puisse apprécier la valeur de l’entreprise-cible avant de signer la transaction, la poursuite de l’échange de telles informations après la signature est risquée dès lors qu’un tel échange n’est plus justifié à ce stade par le souci de déterminer la valeur de la cible et donc le prix à payer (voir le §230 de l’arrêt Altice/PT Portugal).

Ce risque a également été rappelé par l’Autorité dans sa décision n°16-D-24 Altice/SFR en 2016 lorsqu’elle a sanctionné la réalisation anticipée de cette concentration par une amende de 80 millions d’euros : « le refus d’autorisation que l’Autorité peut être conduite à prononcer serait en effet dépourvu d’efficacité si des changements structurels ou des échanges d’informations sont déjà intervenus et ont ce faisant pu modifier durablement le comportement des entreprises avant sa décision » (§183).

Autre point délicat dans l’affaire Illumina/Grail et difficulté probable pour les entreprises à respecter la deuxième mesure provisoire : Illumina est déjà le principal actionnaire de Grail (14.5%) et un fournisseur de cette société mais les parties devront rester dans – ce que la Commission désigne sans plus de précision – « le cadre normal de leurs relations fournisseur-client ».

• 3. « Illumina est tenue d’apporter les fonds supplémentaires nécessaires en vue de l’exploitation et du développement de Grail »

Cette troisième mesure provisoire, dont il est possible de comprendre qu’elle a été prise par la Commission dans le souci de veiller « à ce que Grail et d’autres entreprises puissent continuer à développer leur technologie innovante en matière de dépistage du cancer, de façon à pouvoir la proposer aux patients le plus rapidement possible et, ce faisant, sauver de nombreuses vies » selon les mots-mêmes de Margrethe Vestager, est celle des cinq mesures adoptées par la Commission qui peut interroger.

En effet, alors que les cinq mesures de la Commission ont pour objectif d’empêcher toute mise en œuvre anticipée de la fusion Illumina/Grail, il ne faut pas oublier qu’un support financier par un acquéreur est susceptible de qualifier une prise de contrôle en droit de la concurrence. A cet égard, les lignes directrices de l’Autorité de 2020 relèvent, comme autres éléments pouvant permettre l’exercice d’un tel contrôle, « le fait d’intervenir de manière significative en tant que prêteur auprès de l’entreprise » (§48). De même, le Conseil d’Etat, par un arrêt de 2007 (n°294896), a considéré « qu’une situation de prêteur [peut conforter] son pouvoir d’influence sur les décisions stratégiques de cette dernière ».

Dès lors, sans aller jusqu’à parler de paradoxe dans la position de la Commission, il sera tout de même intéressant de lire dans la décision lorsqu’elle sera publique, les raisons qui ont conduit la Commission à retenir cette troisième mesure provisoire et de discerner les limites tracées par l’autorité européenne pour permettre une telle immixtion anticipée d’Illumina dans le financement des activités de Grail.

• 4. « Les parties interagiront sur le plan commercial dans des conditions de concurrence normales, sans favoriser indûment Grail au détriment de ses concurrents »

Cette quatrième mesure provisoire est plus classique que la précédente et ses contours mieux connus. Ainsi dans la décision précitée n°16-D-24 Altice/SFR, l’Autorité avait observé que de nombreuses relations économiques existaient entre SFR et Numéricable préalablement à l’opération et caractérisé le gun- jumping au motif notamment que « les deux entreprises ont profité du contexte particulier du projet de rapprochement pour étudier conjointement de manière systématique les opportunités commerciales nouvelles ou l’extension des contrats existants » (§219). Les lignes directrices de l’Autorité précisent pour leur part que « les parties n’adoptent pas de comportements commerciaux qu’elles n’auraient pas adoptés avant l’opération, par exemple en concluant des accords commerciaux qui dérogeraient à la pratique normale de marché » (§180).

• 5. « Grail doit rechercher activement d’autres solutions que l’opération en question afin de se préparer au scénario possible selon lequel la concentration devrait être annulée parce que la Commission estime qu’elle n’est pas compatible avec le marché intérieur »

Cette dernière mesure provisoire est assez étonnante : d’une part, elle s’adresse à la cible et non à l’acquéreur alors que ce dernier est celui qui est directement concerné par le respect des mesures provisoires ; d’autre part, cette cinquième mesure n’est pas véritablement une mesure au sens de l’article 8.5 du Règlement Concentrations « pour rétablir ou maintenir les conditions d’une concurrence effective » mais elle apparait davantage comme un message, à peine codé, de la Commission qu’elle n’exclut pas d’interdire le rapprochement Illumina/Grail – ce qui obligerait les parties à revenir à leur situation antérieure.

Outre la contrainte de devoir notifier une concentration qui n’était pas notifiable en principe, les entreprises devront dorénavant se montrer vigilantes sur le calendrier de réalisation d’une telle opération, sous peine de s’exposer à de nouveaux risques

Par ces cinq mesures adoptées en octobre dernier, la Commission envoie un signal clair et fort aux entreprises allant bien au-delà de l’affaire Illumina/Grail : même en présence d’une opération de concentration non notifiable, celles-ci devront rester prudentes au cours de la période allant du signing jusqu’au closing afin d’écarter, en tout cas de minimiser, tout désagrément si une autorité nationale venait à demander un examen de cette opération par la Commission et que celle-ci l’acceptait.

Cette prudence est d’autant plus de mise que si la Commission venait à imposer des mesures provisoires du type de celles édictées dans l’affaire Illumina/Grail, cela constituerait une triple contrainte supplémentaire pour les entreprises au-delà de la simple notification à déposer à Bruxelles :

• i. une contrainte temporelle : ces mesures sont applicables jusqu’à la décision finale de la Commission sur le fond de l’affaire et gèlent donc la réalisation de l’opération, ce qui peut prendre plusieurs mois en particulier si la Commission ouvre une Phase II ;
• ii. une contrainte logistique : la mise en œuvre de ces mesures doit être surveillée par un monitoring trustee agréé par la Commission, ce qui limite la liberté d’action des entreprises ;
• iii. une contrainte financière : si elles ne respectent pas ces mesures, les entreprises peuvent être sanctionnées par la Commission sur la base de l’article 14.2 c) du Règlement Concentrations par des astreintes jusqu’à 5% de leur chiffre d’affaires journalier moyen et/ou une amende pouvant atteindre 10% de leurs chiffres d’affaires mondiaux, soit approximativement 300 millions d’euros dans le cas d’Illumina.

Autant de contraintes que les entreprises devront intégrer dans leurs réflexions avant de se lancer dans tout projet d’investissement et retranscrire de manière concrète dans la documentation corporate correspondante. Elles devront le faire dans les dispositions du contrat d’acquisition relatives à la condition suspensive pour inclure la possibilité d’un renvoi au titre de l’article 22 du Règlement Concentrations et dans celles organisant la période intermédiaire à gérer entre le signing, une éventuelle notification et le closing de la transaction afin de s’assurer que les actions qui seront entreprises par les parties au cours d’une telle période ne seront pas contraires aux mesures provisoires telles qu’imposées par la Commission dans l’affaire Illumina/Grail.

A l’avenir, nul doute que l’un des moyens utiles auquel les entreprises pourront recourir pour anticiper et minimiser au mieux un tel risque et d’éviter de se retrouver confrontées à une situation semblable à celle de Illumina/Grail sera de solliciter et d’obtenir en amont de leurs réflexions une « indication préalable » de la Commission, conformément aux orientations du 31 mars 2021 (§24), pour s’assurer que celle-ci ne considère pas leur concentration a priori non notifiable comme un candidat à un renvoi et donc qu’il n’est pas nécessaire de la notifier ni d’attendre un accord préalable de la Commission avant de la réaliser.

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