Der aktuelle Stand im EU-Normgebungsverfahren

Der Europäische Rat hat am 6. November 2023 seine mit Spannung erwartete finale Fassung des Beschlusstextes zur Änderung der AIFMD- und der OGAW-Richtlinie (AIFMD II) in Bezug auf Auslagerungsvereinbarungen, Liquiditätsrisikomanagement, aufsichtliches Meldewesen, die Erbringung von Verwahrungsdienstleistungen und die Darlehensvergabe durch alternative Investmentfonds veröffentlicht¹. Der Ausschuss für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments stimmte am 28. November 2023 der AIFMD Trilog Vereinbarung zu, nachdem der Beschlusstext durch den Ausschuss der Ständigen Vertreter in der Sitzung vom 8. November 2023 gebilligt worden war.² Nachfolgend werden insbesondere die Auswirkungen auf Kreditfonds zusammengefasst.

Neue Definition von "Darlehensvergabe" und "Kreditfonds"

Ein "Kreditfonds" wird definiert als ein „AIF, (i) dessen Anlagestrategie hauptsächlich in der Vergabe von Darlehen besteht, oder (ii) bei dem der Nominalwert der vergebenen Darlehen mindestens 50% seines Nettoinventarwerts ausmacht“³. Diese Definition schließt vorbehaltlich der unten aufgeführten Übergangsbestimmungen potenziell auch Sekundäranlagen ein.

Im neu formulierten Erwägungsgrund 3a wird klargestellt, dass "die Verwaltung eines AIF auch die Vergabe von Darlehen im Namen des AIF umfassen kann"⁴. Um zu verdeutlichen, dass die Darlehensvergabe auch indirekt erfolgen kann (sowie zur Vermeidung der Umgehung der Regelungen für Kreditfonds), wird in Erwägungsgrund 9-a der Grundsatz eingeführt, wonach ein AIF, der an der Strukturierung des Darlehens oder an der Festlegung oder vorherigen Vereinbarung der Bedingungen des Darlehens beteiligt ist, ebenfalls als Darlehensgeber anzusehen ist, unabhängig davon, ob das Darlehen indirekt über einen Dritten oder eine Zweckgesellschaft gewährt wird⁵.

Offene oder geschlossene Ausgestaltung des Kreditfonds

In Erwägungsgrund (14)⁶ wird als Ausgangspunkt festgelegt, dass Kreditfonds aufgrund von Liquiditätsinkongruenzen zwingend geschlossen sein sollten. Allerdings sieht Art. 16 - ähnlich wie bei der Anforderung der Risikokonzentration - wichtige Ausnahmen vor, die offene AIF zulassen, sofern sie über ein angemessenes Liquiditätsmanagementsystem verfügen, das mindestens zwei der in Anhang V (2) bis (7) aufgeführten Liquiditätsmanagementinstrumente einsetzt.

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) wurde beauftragt, Regulierungskriterien zu entwerfen, die den nationalen Regulierungsbehörden Kriterien an die Hand geben, anhand derer sie bestimmen können, ob ein Kreditfonds als offener Fonds betrieben werden kann.

Anforderung an den Selbstbehalt / Risk Retention

Kreditfonds müssen nach den Vorgaben der AIFMD II einen Teil des Kreditrisikos selbst tragen, wenn sie Darlehen ausreichen und anschließend an Dritte übertragen.

Diese Anforderung beinhaltet gemäß Art. 15 Abs. 4e)⁷ den Einbehalt von 5% des Nominalwertes jedes Darlehens, das gewährt und anschließend an Dritte übertragen wird. Der AIFM ist dafür verantwortlich, dass der AIF den Selbstbehalt im Einklang mit diesen Vorschriften aufrechterhält. Der Selbstbehalt gilt bei Darlehen mit einer Laufzeit von bis zu acht Jahren bis zur Fälligkeit der Darlehen und für einen Zeitraum von mindestens acht Jahren für alle anderen Darlehen. Darlehen, die ausschließlich zu dem Zweck gewährt werden, sie an Dritte zu veräußern, d.h. "Originate-to-Distribute"-Strategien, sind unzulässig, unabhängig davon, ob der AIF die Definition eines Kreditfonds erfüllt. Kredite dürfen nur zum Zweck der Anlage des Fondsvermögens des AIF vergeben werden.

Ausnahmen von dem Erfordernis des Risikoselbstbehalts sind zulässig, wenn dies für die Umsetzung der Anlagestrategie des AIF im besten Interesse der Anleger oder für regulatorische Zwecke erforderlich ist. Die vorgesehenen Ausnahmen umfassen Sachverhalte, in denen die Beibehaltung des Selbstbehalts dazu führen könnte, dass der AIF Anlage- oder Diversifizierungsgrenzen überschreitet oder gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften verstößt, sowie Ereignisse wie Rücknahmen, Liquidationen, Verschmelzungen oder der Ausfall des Darlehensnehmers. Darüber hinaus sind Ausnahmen für den Fall vorgesehen, dass die betreffenden Investitionen notleidend werden oder sich die Vermögensallokation des AIF geändert hat.

Höchstgrenzen für Leverage und besondere Anforderungen an Mitarbeiterdarlehen

In dem neuen Erwägungsgrund (11a)⁸ werden die Notwendigkeit von Höchstgrenzen für Leverage und deren Auswirkungen auf offene oder geschlossene Fonds dargelegt.

Da offene Fonds für höhere Rücknahmen anfällig sind, unterliegen sie strengeren Beschränkungen, die von den einzelnen Mitgliedstaaten nach eigenem Ermessen weiter verschärft werden können.

Die AIFMD II legt die Höchstgrenzen für Leverage auf (i) 175% für offene AIF und (ii) 300% für geschlossene AIF fest, die nach der Commitment-Methode zu ermitteln sind. Zu beachten ist, dass Finanzierungen des Fonds, die vollständig durch die vertraglichen Kapitalzusagen der Anleger gedeckt sind, für die Zwecke dieser Quote nicht als Risikopositionen gelten (sog. „Subscription Facilities“).⁹

Zur Vermeidung von Interessenkonflikten ist es AIFM und ihren Mitarbeitern untersagt, Darlehen von den von ihnen verwalteten AIF zu erhalten; entsprechendes gilt für Mitarbeiter von Auslagerungsunternehmen, Verwahrstellen und Unternehmen, die derselben Gruppe wie der AIFM angehören¹⁰. Das Verbot für Gruppenunternehmen gilt nicht für Unternehmen, bei denen es sich um Finanzunternehmen handelt und die ausschließlich Kreditnehmer finanzieren, die nicht unter eine der verbotenen Kategorien fallen.

Grundsätze zur Verwaltung von Kreditfonds

AIFMs, die Kreditfonds verwalten, müssen unabhängig davon, ob diese AIF unter die entsprechende Definition fallen, über "angemessene" Grundsätze, Verfahren und Prozesse für die Darlehensvergabe, die Bewertung des Kreditrisikos, die Risikodiversifizierung, die Verwaltung von Investments innerhalb bestimmter Grenzen und das Portfoliomanagement sowie für die Aktivierung und den Einsatz der oben genannten Liquiditätsmanagementinstrumente verfügen. Dies gilt auch dann, wenn die AIF in von Dritten ausgereichten Darlehen investieren. Zu beachten ist, dass der neu gefasste Artikel 15 "Gesellschafterdarlehen" an Unternehmen, an denen der AIF (direkt oder indirekt) mindestens 5% des Kapitals oder der Stimmrechte hält und die nicht unabhängig von der Kapitalbeteiligung an einen Dritten veräußert werden können, ausnimmt, sofern der Nominalwert insgesamt 150% des Kapitals des AIF nicht übersteigt.¹¹

Desweiteren ist von Bedeutung, dass Konzentrationsgrenzen für einzelne Kreditnehmer, die Finanzinstitute, andere AIF oder OGAW sind, in Höhe von 20 % des Kapitals des AIF eingeführt werden sollen.

Verbraucherkredite

Verbraucherkredite werden bereits durch andere europäische Rechtsvorschriften geregelt. Gleichwohl sieht Erwägungsgrund (9a)¹² vor, dass die Mitgliedstaaten die Vergabe von Verbraucherkrediten durch AIF verbieten können.

Ausblick

Das Europäische Parlament wird voraussichtlich Anfang Februar 2024 über die Richtlinie abstimmen. Danach wird die AIFMD II (vorbehaltlich etwaiger Verzögerungen und/oder Änderungen) 20 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der EU in Kraft treten.

Die Mitgliedstaaten müssen die Bestimmungen der Richtlinie innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in nationales Recht umsetzen. Allerdings sind, wie bereits erwähnt, noch nicht alle Einzelheiten abschließend geklärt. Entsprechende Erläuterungen werden in Form von technischen Standards der ESMA erarbeitet, die erst nach dem Inkrafttreten der AIFMD II veröffentlicht werden.

1. Note from the General Secretariat of the Council to the Permanent Representatives Committee; Subject: Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives 2011/61/EU and 2009/65/EC as regards delegation arrangements, liquidity risk management, supervisory reporting, provision of depositary and custody services and loan origination by alternative investment funds (AIFMD) – Confirmation of the final compromise text with a view to agreement; Brussels, 6 November 2023; Interinstitutional File: 2021/0376 (COD); https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-14932-2023-INIT/en/pdf
2. Information Note from the General Secretariat of the Council to Delegations; Subject: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives 2011/61/EU and 2009/65/EC as regards delegation arrangements, liquidity risk management, supervisory reporting, provision of depositary and custody services and loan origination by alternative investment funds – Letter to the Chair of the European Parliament Committee on Economic and Monetary Affairs; Brussels, 10 November 2023; Interinstitutional File: 2021/0376 (COD)
3. „Loan-Originating AIF“ means an AIF: (i) whose investment strategy is mainly to originate loans; or (ii) where the notional value of the AIF’s originated loans represents at least 50% of its net asset value.”
4. Erwägungsgrund 3a: „In order to enhance legal certainty, it should be clarified that the management of AIFs can also comprise the activities of originating loans on behalf of an AIF and servicing securitisation special purpose entities.”
5. Erwägungsgrund 9-a: „Loan origination is not always conducted directly by the AIF. There can be cases where an AIF grants a loan indirectly through a third party or special purpose vehicle that grants the loan for or on behalf of the IAF, or for or on behalf of the AIFM in respect of the AIF, prior to gaining exposure to the loan. In order to avoid circumvention of Directive 2011/64/EU, where that AIF or AIFM is involved in structuring the loan, or defining or pre-agreeing its characteristics, such cases should be considered as loan originating activities and should be subject to that Directive.”
6. Erwägungsgrund 14: „Long-term, illiquid loans held by AIFs could create liquidity mismatches if the AIF’s open-ended structure allows investors to redeem their units or shares on a frequent basis. It is therefore necessary to mitigate risks related to maturity transformation by imposing a closed-ended structure for loan-originating AIFs. It should however be possible for loan-originating AIFs to operate as open-ended, provided that certain requirements are fulfilled, including a liquidity management system that minimizes liquidity mismatches and ensures fair treatment for investors, and under the supervision of the competent authorities of the home Member State of the AIFM. In order to ensure consistent criteria for the determination by competent authorities of whether a loan-originating AIF can maintain an open-ended structure, ESMA should develop draft regulatory technical standards to establish those criteria, taking due account of the nature, liquidity profile and exposures of the loan-originating AIF.”
7. “An AIFM shall ensure that the AIF it manages retains 5% of the notional value of each loan it has originated and subsequently transferred to third parties. That percentage of each loan shall be retained: (i) until maturity for those loans whose maturity is up to eight years, or for loans granted to consumers regardless of their maturity; and (ii) for a period of at least eight years for other loans.”
8. Erwägungsgrund 11a: „To ensure the stability and integrity of the financial system and to introduce proportionate safeguards, loan-originating AIFs should be subject to a leverage limit that should vary depending on whether they belong to the open-ended or closed-ended type, as the stability risk is higher for open-ended AIFs, which can be subject to high redemptions. In line with the objective of preserving financial stability, the leverage limit should not depend on whether a loan-originating AIF is marketed to retail investors or only to professional investors. The commitment approach provides a comprehensive and robust framework for calculating leverage in accordance which international standards, and in particular to take into account the synthetic leverage created by derivatives. Those limits should not precent the competent authorities of the AIFM’s home Member State from imposing stricter leverage limits where it is deemed necessary in order to ensure the stability and integrity of the financial system.”
9. „Borrowing arrangements which are fully covered by contractual capital commitments from investors in the loan-originating AIF shall not be considered to constitute exposure for the purposes of calculating that ratio.”
10. Erwägungsgrund 12: „In order to limit conflicts of interest, AIFMs and their staff should not receive loans from any AIFs that they manage. Similarly, the AIF’s depositary and the depositary’s delegate, the AIFM’s delegate and its staff, and entities within the same group as the AIFM should be prohibited from receiving loans from the AIF concerned.”
11. „Without prejudice to Article 12(1)(b), the requirements set out in the first subparagraph, point (d), of this paragraph shall not apply to origination of shareholder loans, where the notional value of such loans does not exceed in aggregate 150% of the capital of the AIF.”
12. Erwägungsgrund 9a: „AIFs granting loans to consumers are subject to the requirements of other instruments of Union law applicable to consumer lending, including Directive (EU) 2021/2167 on credit servicing and credit purchasing and Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council on credit agreements for consumers. Those instruments of Union law lay down the basic protections of borrowers at Union level. However, and for overriding reasons of public interest, Member States should be able to prohibit loan origination by AIFs to consumers in their territory.”