1. Hintergrund: Erlaubnispflicht für Finanzierungsleasing
Hintergrund des Merkblatts ist die Einordnung des Finanzierungsleasings als Finanzdienstleistung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 des Kreditwesengesetzes (KWG). Hieraus resultiert u.a. eine Erlaubnispflicht aus § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG für denjenigen, der Finanzierungsleasing gewerbsmäßig oder in einem Umfang anbietet, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der Begriff des Finanzierungsleasings ist jedoch nicht legaldefiniert. Dies führt bereits im Zivilrecht immer wieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen. Dies setzt sich im Aufsichtsrecht fort. Das Merkblatt der BaFin soll hier Klarheit schaffen, was nur teilweise gelingt.
2. Der wesentliche Inhalt des Merkblatts
a) Klarstellung: Finanzierungsfunktion als maßgebliches Kriterium
Neu ist, dass die BaFin deutlich betont, dass die aufsichtsrechtliche Einordnung eines Gebrauchsüberlassungsvertrags als Finanzierungsleasing unabhängig von dessen zivilrechtlicher Beurteilung erfolgt. Die Wirksamkeit der Vertragsklauseln im Zivilrecht ist insoweit irrelevant. Es ist daher möglich, dass zivil- und aufsichtsrechtliche Beurteilungen eines Vertrags voneinander abweichen. So könnte ein Zivilgericht (finanzierungs-)leasingtypische Klauseln in einem Gebrauchsüberlassungsvertrag für unwirksam erachten und diesen als Mietvertrag einordnen, während bereits das Angebot eines Vertrags mit derartigem Inhalt eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auslösen würde.
Die BaFin betont, dass das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung von Finanzierungsleasing im aufsichtsrechtlichen Sinne von anderen, nicht erlaubnispflichtigen Gebrauchsüberlassungsverträgen dessen Finanzierungsfunktion sei. Es komme darauf an, dass ein Gebrauchsüberlassungsvertrag bankwirtschaftlich mit einer Kreditvergabe vergleichbar sei. Eine Finanzierungsfunktion sei zu bejahen, wenn der Leasingnehmer das Investitionsrisiko trage. Das wiederum sei der Fall, wenn die Sach- und Preisgefahr hinsichtlich der Leasingsache auf ihn übertragen worden und ein leasingtypischer Gewährleistungsausschluss des Leasinggebers bei gleichzeitiger Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen Dritte erfolge. Darüber hinaus müsse der Leasinggeber eine Vollamortisation seiner Kosten durch eine einmalige Nutzungsüberlassung und anschließende Verwertung der Leasingsache anstreben.
Hieran sind zwei Aspekte neu: Zum einen wird im Merkblatt nun stärker als zuvor die Finanzierungsfunktion des Finanzierungsleasings als Abgrenzungskriterium hervorgehoben. Zum anderen stellt die BaFin klar, dass sich die Betrachtung der Amortisation auf die Kosten des Leasinggebers und damit nicht auch auf dessen Marge bezieht.
Laut BaFin ist die leasingtypische Dreieckskonstellation aus Verkäufer, Leasinggeber und Leasingnehmer aus aufsichtsrechtlicher Sicht hingegen keine zwingende Voraussetzung für die Einordnung eines Vertrags als Finanzierungsleasing. Im Ergebnis muss zu der Abgrenzung zwischen Finanzierungsleasing und anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen stets die Kontrollfrage gestellt werden, ob der Leasinggeber eine Vertragsgestaltung anstrebt, nach der die Position des Leasingnehmers mit jener eines Darlehensnehmers vergleichbar ist.
b) Korrektur der BaFin zu Herstellerleasing
Eine Korrektur nimmt die BaFin bei der Einordnung des sog. Herstellerleasings vor. Dabei handelt es sich um (direktes) Leasing des Herstellers der Leasingsache an den Leasingnehmer ohne Einschaltung einer rechtlich selbstständigen Leasinggesellschaft. In der alten Fassung des Merkblatts hatte die BaFin noch ausgeführt, diese Form des Leasings stelle kein Finanzierungsleasing dar, da dabei nicht die Finanzierung, sondern der Absatz des eigenen Produkts im Vordergrund stehe.
Im aktualisierten Merkblatt betont die BaFin nunmehr, es gebe keine grundsätzliche Ausnahme von der Erlaubnispflicht für das Herstellerleasing. Vielmehr stelle dieses nur dann kein Finanzierungsleasing dar, wenn es an der Verlagerung des Investitionsrisikos auf den Leasingnehmer fehle, etwa weil keine Dreiecks-Konstellation zwischen den Parteien bestehe.
c) Hinweise zu Finanztransfergeschäften
Für die Praxis hilfreich sind die Klarstellungen der BaFin zu möglichen Finanztransfergeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG). Leite ein Leasinggeber Zahlungen des Leasingnehmers an einen Dritten weiter, die auf einem Vertrag zwischen diesem Dritten und dem Leasingnehmer beruhten, stelle dies regelmäßig ein Finanztransfergeschäft dar. Hierfür sei eine Erlaubnis nach ZAG erforderlich. Dies kann etwa bei Full-Service-Leasingverträgen der Fall sein, bei denen neben der Gebrauchsüberlassung der Leasingsache noch weitere Dienstleistungen erbracht werden. Auch viele sog. Auto-Abos sind so strukturiert.
Kein Finanztransfergeschäft liegt hingegen vor, wenn der Leasinggeber Zahlungen an Dritte vornimmt und dabei eine eigene Verbindlichkeit aus einem Vertrag mit dem Dritten erfüllt.
d) Offene Punkte und Unklarheiten
Leider sind die Ausführungen der BaFin nicht immer widerspruchsfrei. So betont sie in ihren Ausführungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Finanzierungsleasings, dass die Vertragslaufzeit und ihr Verhältnis zur üblichen Abschreibungsdauer des Leasingobjekts für das Aufsichtsrecht irrelevant sei. Bei der Abgrenzung von Finanzierungs- und Operating Leasing weiter unten im Merkblatt zieht sie dann u.a. allerdings genau dieses Kriterium heran. Ob die Vertragsdauer für die Abgrenzung relevant ist, bleibt damit unklar. Dies ist insbesondere für die Anbieter von Auto-Abos misslich, sofern auf Grundlage von deren Vertragsgestaltung eine Einordnung der Gebrauchsüberlassung als Finanzierungsleasing nicht eindeutig ist. In Einzelfällen kann eine Abstimmung mit der BaFin ratsam sein.
