La sección tercera del Consejo de Estado publicó el pasado 8 de septiembre de 2023 (radicado 62492) la sentencia a través de la cual anuló el Decreto 570 de 2018 y las Resoluciones No. 40791 de 2018 y No. 40795 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía de Colombia.

Las normas referenciadas contemplaban los principios, reglas y metodología para la celebración de contratos a largo plazo para la generación de energía eléctrica, así como también, la convocatoria para la primera subasta de contratación a largo plazo de energía eléctrica, en particular con fuentes no convencionales de energía.

En esta oportunidad, el Consejo de Estado estableció en la sentencia que las normas demandadas debían ser declaradas nulas pues se omitió el trámite de abogacía de la competencia que exige que los actos de regulación que limiten o afecten la libre competencia en los mercados deben tener un concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, trámite que no se adelantó previa y satisfactoriamente, y generó, así, un vicio en los actos expedidos, configurando, de esta forma, la causal de anulación.

Dadas estás premisas, es importante mencionar que desde la fecha de radicación de la demanda de nulidad simple (3 de octubre de 2018) hasta la fecha de publicación del fallo (8 de septiembre de 2023), el Ministerio de Minas y Energía ha continuado expidiendo normatividad sobre subastas de contratación de energía a partir de fuentes no convencionales de energía, a saber: Resolución No. 41307 de 2018, Resolución No. 40590 de 2019, Resolución No. 40678 de 2019, Resolución No. 40141 de 2021 y Resolución No. 40345 de 2021, entre otras.

Así pues, a la fecha no se han anulado las subastas de contratación de energía que se han adelantado, así como tampoco los contratos de suministro de energía a largo plazo suscritos en el marco de estas subastas, teniendo en cuenta la existencia de otras disposiciones normativas que no han sido anuladas. Asimismo, es importante tener presente un eventual recurso extraordinario de revisión en contra del fallo del Consejo de Estado, sin descartar, tampoco, el acaecimiento de la figura del decaimiento de los actos administrativos anulados.