In data 18 aprile 2019 è stato pubblicato sulla GURI (G.U. n. 92) il DL n. 32/2019. Il Decreto ha introdotto numerose modifiche al D.lgs. n. 50/2016 (il "Codice dei contratti pubblici" e/o il "Codice"), provvedendo ad un'importante riscrittura del testo normativo.

In questa sede si analizzeranno brevemente le modifiche più rilevanti introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri in materia di contratti pubblici.

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I) L'abrogazione del sistema della "Soft-Law" come mezzo di attuazione del Codice, ed il ripristino di un Regolamento

Il Decreto Sblocca Cantieri pone fine al sistema di Soft-Law previsto come mezzo di attuazione del Codice (mediante Decreti Interministeriali o Linee Guida dell'ANAC).

Il decreto, infatti, aggiungendo all'art. 216 del Codice il comma 27-octies, ha reintrodotto, come metodo di attuazione del Codice, un regolamento unico da adottare su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita la Conferenza Stato-Regioni.

Il regime transitorio disposto dal nuovo comma 27-octies prevede che, nelle more dell'adozione del nuovo regolamento unico: "le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma".

II) Ulteriore ritocco ai c.d. contratti "sotto soglia"

Dopo le modifiche introdotte dalla Legge del 30 dicembre 2018, n. 145 in materia di affidamento di lavori pubblici "sotto soglia", l'art. 36 del Codice viene nuovamente riscritto con il Decreto Sblocca Cantieri.

In particolare:

1) al comma 2, lettera b) dell'art. 36, è stato disposto l'innalzamento della soglia massima per l'affidamento dei lavori portandola da Euro 150 mila fino ad Euro 200 mila.

Inoltre, la procedura negoziata prevista come modalità di affidamento per contratti rientranti nel nuovo margine di valore, non prevede più la consultazione di 10 operatori economici per l'affidamento dei lavori, ma solo di 3 operatori;

2) è stata abrogata la lettera c), del comma 2 che disciplinava l'affidamento di "lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000

3) al comma 2, lettera d), è stata introdotta una nuova soglia per i lavori che va dal limite di 200 mila Euro di cui alla lett. b), fino alle soglie di cui all'articolo 35. Per questa categoria di lavori il Decreto Sblocca Cantieri prevede l'affidamento mediante "ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8".

Tra le ulteriori modifiche apportate all'art. 36 del Codice, di particolare rilevanza appare inoltre:

(i) la possibilità, per i soggetti che gestiscono mercati elettronici di predisporre in luogo del DGUE, dei formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all'articolo 80;

(ii) l'introduzione del nuovo comma 9-bis in base al quale: "Fatto salvo quanto previsto all'articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa".

III)Alcune novità in risposta alla procedura di infrazione aperta dalla Commissione UE (cfr. Lettera del 24.01.2019)

Tra le varie novità introdotte dal Decreto, alcune devono essere lette in relazione alla procedura di infrazione avviata nei confronti dell'Italia con la lettera di messa in mora della Commissione UE del 24.01.2019.

Con questa lettera sono state mosse al Governo censure in merito alla violazione della normativa europea da parte di alcune norme del Codice.

Il Decreto Sblocca Cantieri ha in parte recepito le segnalazioni della Commissione.

In particolare:

(i) in tema di subappalto:

il Decreto Semplificazioni, nel riformulare l'art. 105 del Codice ha previsto, inter alia:

• l'innalzamento al 50% della quota dell'importo complessivo del contratto che può essere oggetto di  subappalto;

• l'abrogazione del comma 4 lett. a), che poneva come condizione per il subappalto l'incondizionata necessità per cui l'affidatario del subappalto non avesse partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;

• l'abrogazione del comma 6 dell'art. 105 che prevedeva l'obbligo dell'indicazione della terna dei subappaltatori;

• l'abrogazione della lettera a) del comma 13 dell'art. 105, che prevedeva l'obbligo del pagamento diretto qualora il subappaltatore fosse una microimpresa o una piccola impresa;

• l'abrogazione alla lett. c) del comma 13 dell'art. 105 dell'inciso "e se la natura del contratto lo consente" in base al quale si poteva addivenire al pagamento diretto del subappaltatore al ricorrere di questa condizione.

Mentre le disposizioni in merito alla terna dei subappaltatori ed alla condizione di cui al comma 4 lett. a) risultano pienamente conformi con quanto segnalato dalla Commissione UE, in relazione all'innalzamento al 50% della quota subappaltabile permangono incertezze di compatibilità con la normativa comunitaria che invece non pone alcun limite alla quota subappaltabile di lavori, servizi e forniture;

(ii) in tema di cause di esclusione per irregolarità contributive o fiscali:

il Decreto ha aggiunto al comma 4 dell'art. 80 del Codice il seguente inciso: "un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati […]".

Tale previsione, in linea con quanto segnalato dalla Commissione, estende l'operatività di tale causa di esclusione sulla regolarità fiscale e contributiva, in quanto attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente anche sulla base di violazioni non definitivamente accertate, previa adeguata dimostrazione delle stesse;

(iii) in tema di esclusione automatica delle offerte anomale:

sulla scorta delle considerazioni della Commissione UE, fondate sulla base di numerose pronunce della Corte di Giustizia, è stato ritenuto che l'art. 97 comma 8 del Codice fosse in contrasto con la normativa comunitaria in quanto consentirebbe l'esclusione automatica delle offerte anomale da parte della stazione appaltante senza la previa richiesta di giustificazioni all'operatore.

Il Decreto ha in parte recepito le critiche mosse dell'UE modificando il comma in commento.

IV) La riformulazione dell'Art. 80 in merito alle cause di esclusione;

Di seguito si segnalano le più rilevanti modifiche all'art. 80 del Codice (recentemente modificato anche ad opera del decreto-legge del 14 dicembre 2018, n. 135) introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri:

• dal comma 1 è stato cancellato l'inciso "anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6", con ciò eliminando la possibilità di escludere un operatore economico dalla gara per il solo fatto che uno dei suoi subappaltatori sia stato condannato (nelle modalità descritte allo stesso comma 1 dell'art. 80 del Codice) per uno dei reati indicati dalle lettere da a) a g) dello stesso art. 80;

• il comma 4 è stato modificato come indicato al precdente paragrafo III.ii);

• al comma 5, riprendendo quanto disposto in relazione al comma 1, è stato cancellato l'inciso: "anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6". Tale modifica comporta che tutte le ipotesi di esclusione sancite dal comma 5, lett. da a) ad m), non rilevano se riferite ad uno dei subappaltatori dell'operatore economico che ha presentato l'offerta;
• al comma 10 è stato specificato che il termine di durata della pena accessoria dell'esclusione da procedure di appalto o concessione come conseguenza di sentenze di condanna definitive, se non viene specificato nella sentenza di condanna definitiva stessa, dovrà essere diverso a seconda dei casi elencati alle lettere a), b), e c) del comma in esame. Si noti che nella formulazione previgente, invece, questo termine era determinato in maniera fissa ed era: "pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna" (precedente formulazione del comma 10 dell'art. 80 del Codice).

V) Le novità in tema di partenariato pubblico privato;

Il Decreto ha aperto la porta della Finanza di Progetto ex art. 183 comma 15 (project su proposta del privato) anche ad: "investitori istituzionali indicati nell'elenco riportato all'articolo 32, comma 3, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122" ed agli "istituti nazionali di promozione, definiti dall'articolo 2, numero 3), del regolamento (UE) 2015/1017, secondo quanto previsto nella comunicazione (COM (2015) 361 final) della Commissione europea del 22 luglio 2015" (nuovo comma 17 bis dell'art. 183 del Codice).

L'apertura degli investimenti nel settore della finanza di progetto anche a soggetti c.d. "istituzionali" (i.e. fondi di investimento) rappresenta una possibile leva verso l'attrazione di nuove proposte di project finance, strumento fondamentale per il rilancio di grandi opere infrastrutturali.

VI) Crisi d'impresa e contratti pubblici.

Il Decreto Sblocca Cantieri, ha introdotto alcune modifiche all'art. 110 del Codice disciplinante le "procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione".

In particolare, degna di nota è la previsione di cui al comma 4 dell'art. 110 del Codice, nel testo novellato dal Decreto, secondo cui: "alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all'articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l'articolo 186-bis del predetto regio decreto". Tale previsione estende gli effetti della domanda di concordato con continuità aziendale ex art. 186 – bis L. Fall. (ad es. comma 3: prosecuzione dei contratti in corso con la PA) anche alle ipotesi di domanda di concordato c.d. "in bianco".

Prima di questo intervento, in relazione alla possibilità di estendere alla domanda di concordato "in bianco" ex art. 161 comma 6 L. Fall gli effetti della domanda di concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis L. Fall, si erano formati diversi orientamenti giurisprudenziali.

Tale contrasto ha portato il Consiglio di Stato (Sez. V, Ord. del 6 febbraio 2018, n. 686) alla rimessione della questione alla Corte di Giustizia che, con la Sentenza del 28 marzo 2019 (Causa C-101/2018) si è definitivamente pronunciata, affermando che, pur non essendo contraria alle norme comunitarie l'esclusione di un operatore che ha presentato una domanda di concordato "in bianco", anche il contrario sarebbe conforme alla normativa UE, lasciando quindi spazio al legislatore nazionale che, come nel caso del Decreto, ha preso posizione al riguardo.

VII) La possibilità di nomina di commissari da parte della stazione appaltante

L'art. 77 del Codice disciplina funzioni, composizione e modalità di nomina delle commissioni giudicatrici.

Il Decreto ha introdotto un'importante novità, attraverso l'aggiunta del comma 3-bis a mente del quale: "In caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell'Albo ai fini della compilazione della lista di cui al comma 3, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze".

A tal riguardo, si osserva che L'ANAC in data 10 aprile 2019, tramite un comunicato del suo Presidente, ha comunicato lo slittamento di 90 giorni del termine del 15 aprile p.v. in cui sarebbe dovuto divenire operativo il c.d. "Albo dei Commissari" di cui al successivo art. 78 del Codice.

VIII) L'abrogazione del rito c.d. "super accelerato"

Un'altra novità introdotta dal Decreto è l'abrogazione del c.d. rito super-accelerato, disciplinato dall'art. 120 comma 2-bis del D.lgs. 104/2010 ed avente ad oggetto l'impugnazione, nel termine di 30 giorni - decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente - dei provvedimenti che determinano le esclusioni e/o le ammissioni dei concorrenti all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi.

La norma aveva sollevato numerose critiche, giunte sino al vaglio della Corte di Giustizia dell'Unione Europea la quale ha però statuito, con la sentenza del 14 febbraio 2019 (CAUSA C-54/18), che il rito super-accelerato, che prevede l'onere di impugnazione dei suddetti provvedimenti in soli 30 giorni (pena la non possibilità di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale) non viola la normativa comunitaria "a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata".

IX) Un cenno alle più rilevanti modifiche in tema di lavori pubblici

Di sicuro interesse appaiono, infine, le modifiche introdotte dal Decreto volte al rilancio dei lavori pubblici, e segnatamente:

(i) la reintroduzione dell'appalto integrato;

(ii) la possibilità per affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara di essere anche affidatari di concessioni di lavori pubblici (modifiche introdotte all'articolo 24, comma 7 del Codice);

(iii) la possibilità di affidare lavori di manutenzione, ad esclusione di quelli che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali, sulla base del progetto definitivo (modifica dell'art. 23 comma 3-bis del Codice).

(iv) la possibilità di pagamento diretto del progettista su espressa indicazione della stazione appaltante circa le modalità per la corresponsione della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta (introduzione del comma 1-quater nell'articolo 59 del Codice).