Introducción
Actualmente, el Capítulo 11 del TLCAN protege a los inversionistas estadounidenses y sus inversiones en Canadá y México, a los inversionistas canadienses y sus inversiones en Estados Unidos y México, y a los inversionistas mexicanos y sus inversiones en Estados Unidos y Canadá. Los inversionistas extranjeros, incluidos los inversionistas corporativos y las personas físicas, tienen derechos que podrían dar lugar a daños monetarios para indemnizar los daños causados por Estados Unidos de América, Canadá o México a las inversiones de esos inversionistas extranjeros. Los inversionistas podrían presentar demandas de arbitraje para obtener una indemnización por expropiación, una violación del trato justo y equitativo, y/o un trato discriminatorio en violación de las obligaciones de trato nacional y de nación más favorecida.
El TLCAN finalizó el 1 de julio de 2020. Sin embargo, el Tratado entre Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC), que sustituyó al TLCAN, amplió los derechos inversionista-Estado del Capítulo 11 del TLCAN durante tres años para las reclamaciones de inversión existente1. Esa ventana de tres años está llegando a su fin y los inversionistas deben presentar una solicitud de arbitraje antes del 1 de julio de 2023, o perderán todas las reclamaciones en virtud del Capítulo 11 del TLCAN.
A partir del 1 de julio de 2023, se mantendrán las protecciones contenidas en el acuerdo sucesor del TLCAN: el T-MEC. El T-MEC eliminó los derechos de inversionista-Estado para los inversionistas estadounidenses en Canadá o los inversionistas canadienses en Estados Unidos de América. El T-MEC sólo protege a los inversores estadounidenses en México y a los mexicanos en Estados Unidos de América, y reduce esos derechos en comparación con los que existen actualmente conforme el TLCAN. Además, los inversionistas canadienses pueden entablar disputas de inversión contra México bajo el Tratado Integral y Progresista de Asociación TransPacífico (TIPAT o CPTPP en inglés).
El artículo 1119 del TLCAN también exige que el inversionista extranjero agraviado entregue a los Estados Unidos de América, Canadá o México una notificación por escrito de su intención de someter las reclamaciones a arbitraje (Notificación de Intención) "cuando menos 90 días antes de que se presente formalmente la reclamación." En virtud de esta norma de procedimiento, la fecha más tardía para presentar una Notificación de Intención y desencadenar el inicio de una controversia existente conforme al TLCAN es antes del 1 de abril de 2023.
¿Qué pasos deben tomar los inversores antes de iniciar un arbitraje?
En el marco del TLCAN, la Notificación de Intención es un documento que se usa en una etapa temprana para iniciar las conversaciones con el gobierno extranjero a fin de resolver amistosamente la controversia. Su objetivo es poner al gobierno sobre aviso de una disputa. La Notificación de Intención es un paso previo a la presentación de reclamaciones arbitrales. La Notificación de Intención inicia el período de "enfriamiento" o de consulta. La presentación de una Notificación de Intención no equivale a la presentación de reclamaciones arbitrales; es simplemente un mecanismo para poner en marcha el reloj de los períodos de espera especificados en los tratados, y para facilitar la negociación con el gobierno receptor de la inversión para resolver la controversia. Durante este periodo, los inversionistas intentarán resolver la disputa de forma amistosa antes de iniciar cualquier arbitraje de inversión como un asunto formalmente contencioso.
Si han transcurrido 90 días desde la presentación de la Notificación de Intención y no se ha alcanzado un acuerdo, el inversionista puede presentar la Solicitud de Arbitraje, el cual es un documento más detallado que inicia formalmente el arbitraje. Si el arbitraje sigue adelante, las partes seleccionarán a los árbitros e intercambiarán escritos y documentos. El panel de árbitros escuchará los argumentos de las partes y, en última instancia, emitirá una decisión en forma de laudo arbitral ejecutable.
¿Por qué presentar reclamaciones bajo el TLCAN antes de la fecha límite?
Debido a las amplias protecciones sustanciales del TLCAN, a los beneficios procesales y a la gran cantidad de casos de arbitraje de inversión que proporcionan un historial bajo el TLCAN, el TLCAN es un tratado internacional líder que sirve como base para las reclamaciones de inversión. Cuando las reclamaciones derivadas de inversiones existentes del TLCAN ya no están disponibles, los inversionistas pueden perder valiosos derechos y reclamaciones por daños y perjuicios.
El T-MEC es otro acuerdo internacional que podría servir de base para presentar reclamaciones inversionista-Estado. Sin embargo, el TLCAN contiene un ámbito más amplio de protecciones sustantivas, derechos más amplios inversionista-Estado y menos obstáculos procesales. Las normas de protección del T-MEC, por el contrario, son más limitadas.
El mecanismo de arbitraje de inversiones del T-MEC cubre dos categorías distintas de inversiones. En la primera categoría del T-MEC, los inversionistas en general sólo pueden reclamar discriminación y expropiación directa. En la segunda categoría, sólo los inversionistas de sectores específicos pueden reclamar las protecciones más amplias del tratado. El TLCAN no establece esta distinción y concede la misma protección a los distintos tipos de inversionista.
Para más detalles sobre el capítulo de inversiones del TMEC y los derechos inversionista-Estado relacionados, véase nuestro artículo anterior: “The USMCA enters into force: a glimpse into its investment chapter.”
En virtud del TMEC, los gobiernos de Estados Unidos de América, Canadá y México seguirán teniendo acceso a la solución de controversias de Estado a Estado para resolver las disputas sobre inversiones. Sin embargo, existen muy pocos casos de controversias entre Estados en el marco de los acuerdos internacionales de inversión.
Consideraciones adicionales
El TLCAN ofrece una vía para que los inversionistas soliciten daños y perjuicios en relación con las medidas perjudiciales adoptadas por Estados Unidos de América, Canadá y México. Para presentar con éxito una reclamación en el marco del TLCAN, el inversionista debe preparar un expediente fáctico y detallado para demostrar las violaciones del tratado. El primer paso para solicitar estos daños es presentar una Notificación de Intención antes del 1 de abril de 2023 a fin de no perder esos derechos.
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References
1 El Anexo 14-C del TMEC establece que una "inversión existente" protegida es una inversión de un inversionista estadounidense en México establecida o adquirida antes de la terminación del TLCAN que ya existía en la fecha de entrada en vigor del USMCA, el 1 de julio de 2020.
