Panorama

Para muitas pessoas nesta semana, o impensável e inesperado se tornou uma realidade política com a eleição de Donald Trump. Se alguém estava se perguntando se a retórica rígida durante a campanha seria flexibilizada após a eleição, a escolha do Senador Jeff Sessions como o próximo procurador geral deve tirar qualquer sombra de dúvida. O Senador Sessions foi conselheiro chefe de Donald Trump em assuntos de imigração durante a campanha presidencial.

Do ponto de vista da imigração, este é o pior momento para imigrantes não registrados. O sentimento de que uma futura reforma na imigração proporcionaria um caminho para a permanência legal parece estar se esvaindo. Como era de se esperar, organizações sem fins lucrativos dedicadas ao suporte de imigrantes veem isto como o início de uma Idade das Trevas. A expectativa com base nas promessas de campanha de Trump sugere que o pior ainda está por vir.

Tenho que admitir que esperava que Hillary Clinton vencesse a eleição, a menos que fosse indiciada. Em meu ponto de vista, a reabertura da investigação por parte do Diretor do FBI do escândalo dos e-mails mudou o andar da eleição sem qualquer chance de reversão. A tartaruga de repente ultrapassou a lebre nas últimas dez jardas da maratona. Pelo que vejo, o número de americanos que querem a deportação em massa de 11 milhões de imigrantes não registrados é pelo menos modesto. Ao mesmo tempo, o desejo de deportação de imigrantes não registrados com passagem pela polícia é bastante alto.

A maioria dos americanos, a meu ver, não fariam objeção a um caminho para obtenção de permanência legal para imigrantes não registrados que inclua o pagamento de impostos e serviço militar, onde for aplicável. Em meu ponto de vista, o americano típico, sob o prisma da crise de refugiados sírios, prefere o "João e Maria", os únicos imigrantes ilegais que ele conhece pessoalmente, em vez dos refugiados sírios, que ele considera potenciais terroristas.

Quanto ao novo presidente, os primeiros cem dias no cargo serão uma corrida para implementar as mais importantes promessas de campanha. A imigração está no topo da lista. Com a Câmara de Deputados e o Senado controlados pelo Partido Republicano, as iniciativas de Trump não devem ter muita dificuldade para se tornarem leis. Uma das ações imediatas, a meu ver, será a revogação do decreto presidencial relativo ao DACA e DAPA.

O presidente eleito Trump poderá revogar os decretos do presidente Obama conhecidos como Ação Diferida para Chegadas na Infância (DACA) e Ação Diferida para Pais de Americanos e Residentes Legais Permanentes (DAPA) no 1º dia de seu mandato, colocando aproximadamente 700.000 pessoas de volta em status ilegal. Além disso, o governo pode usar as informações que os beneficiários dos decretos de DACA e DAPA forneceram para encontrá-los e começar o processo de deportação.

Este artigo foi concebido para destacar algumas das possíveis soluções que existem para indivíduos não registrados. Acredito que a pauta de imigração proposta por Trump force uma mudança no pensamento tradicional de advogados de imigração, o que sugere que um advogado nunca deve fazer nada para colocar em risco o status e liberdade de seu cliente. Neste cenário emergente, faz sentido para imigrantes não registrados tomar a iniciativa e correr atrás de soluções existentes que possam fornecer potenciais benefícios de imigração, ao mesmo tempo em que proporcionem "permanência" em vista de possíveis processos de deportação.

Opção 1 – Casamento com um cidadão americano ou residente permanente

Um casamento de boa fé com um cidadão americano torna o imigrante não registrado um "parente imediato" na forma da lei imigratória americana. Um parente imediato tem direito a um Green Card assim que o processo de solicitação estiver concluído. Um imigrante não registrado que entrou nos EUA se inspeção precisará de uma dispensa legal de presença ilegal (Formulário I-601A). Alguém que permaneceu após a data de validade do visto não está sujeito ao requisito de uma dispensa legal.

O casamento com um residente permanente não qualifica a pessoa como um parente imediato, mas entra na Categoria F2A. A data de prioridade do Departamento de Estado para a Categoria F2A é 22 de janeiro de 2015, o que significa que um residente permanente que fez a solicitação para o cônjuge em 22 de janeiro de 2015 poderá ajustar o status do cônjuge imigrante em novembro de 2016, uma espera de aproximadamente 22 meses.

Opção 2 – Ajuste de status na forma do artigo 245(i) da INA

Um imigrante não registrado que entrou nos EUA sem inspeção, por exemplo, cruzando a fronteira mexicana, poderá provavelmente ajustar o status de residente permanente na forma do artigo 245(i) da INA. Para ter direito ao ajuste na forma do artigo 245(i) da INA, o imigrante precisará que: (1) um empregador ou familiar tenha apresentado um pedido de visto de imigrante ou certificado trabalhista em nome do imigrante antes de 14 de janeiro de 1998, ou (2) um empregador ou familiar tenha apresentado um pedido de visto de imigrante ou certificado trabalhista em nome do imigrante entre 14 de janeiro de 1998 e 21 de abril de 2001, junto com prova de presença física nos EUA em 21 de dezembro de 2000.

O casamento com um residente permanente legal (em vez de um cidadão) tecnicamente também dá direito a um Green Card nos EUA, mas devido a uma longa espera até um visto ser disponibilizado, suas chances de ajustar o status são ainda menores (a menos que você esteja dentro de uma das duas exceções do artigo 245(i) descritas acima).

Opção 3 – Serviço militar nos EUA

Esta pode ser uma opção incomum. Não obstante, imigrantes não registrados que serviram na Guerra do Golfo e na Guerra no Iraque e Afeganistão podem se tornar cidadãos americanos sem primeiro se tornarem residentes nos EUA. Cerca de 53.000 imigrantes desde o 11 de setembro aproveitaram esta oportunidade e tiveram o direito à naturalização na forma da lei de naturalização especial em tempos de guerra. Esta disposição também inclui militares inclusos no DACA.

Opção 4 – Cancelamento de deportação

Esta solução contra a deportação para não residentes é frequentemente conhecida pelos imigrantes como a lei dos dez anos. Só está disponível se o imigrante estiver em processo de deportação. O resultado favorável é um Green Card. O imigrante deve provar a presença física nos Estados Unidos por pelo menos dez anos; bom caráter moral durante estes dez anos; e prova de que a deportação trará "Sofrimento Excepcional e Extremamente Incomum" para um cidadão americano cônjuge, pais ou filhos ou residente permanente. Este limite legal é extremamente difícil de atender. O Escritório Executivo de Análise de Imigração ("EOIR") interpretou a lei no sentido de exigir que apenas 4.000 pessoas tivessem o benefício da suspensão ou cancelamento de deportação a cada exercício fiscal. Isto significa que, se cinco milhões de imigrantes tiverem direito ao cancelamento de deportação, menos que 0,1% poderá se beneficiar do cancelamento de deportação, presumindo que eles todos se qualifiquem com base em outros requisitos. Boa sorte!

O cancelamento de deportação permitiria que um residente permanente conseguisse seu Green Card. Os requisitos são diferentes daqueles previstos para não residentes. O residente deve provar residência permanente legal nos últimos cinco anos e presença contínua nos EUA nos últimos sete anos. O residente não deve ter sido condenado por crime grave qualificado e não deve ter recebido um benefício nas versões antigas como a dispensa e suspensão de deportação do artigo 212(c). O imigrante deve provar a presença física nos Estados Unidos por pelo menos dez anos; bom caráter moral durante estes dez anos; e prova de que a deportação trará "Sofrimento Excepcional e Extremamente Incomum" para um cidadão americano cônjuge, pais ou filhos ou residente permanente. Um resultado favorável permite que o residente obtenha seu status de residência permanente.

Opção 4 – Asilo, Suspensão de deportação e Convenção contra a tortura

Um imigrante pode solicitar o direito de permanecer nos Estados Unidos, qualificando-se para pedido de asilo. No entanto, o pedido deve ter sido feito no prazo de um ano após a entrada nos Estados Unidos. O solicitante deve provar perseguição no passado ou medo de perseguição no futuro no seu país com base em raça, religião, nacionalidade, opinião política ou participação em determinado grupo social. Um benefício de asilo resulta no Green Card um ano após aprovação e cidadania quatro anos após receber o Green Card.

O asilo, como solução para alguém passível de deportação, pode não ser uma opção para imigrantes que estejam fora do prazo de um ano para pedir asilo. A Suspensão de Deportação (WOR) é uma segunda opção em solução. Entretanto, ela tem algumas importantes diferenças em relação ao asilo. Primeiro, um benefício favorável de WOR não fornece residência permanente. A WOR tem as mesmas bases enumeradas para perseguição que um pedido de asilo (raça, religião, nacionalidade, opinião política e participação em determinado grupo social). No entanto, a exigência para a WOR é muito maior que para o asilo. O solicitante deve provar para o juiz de imigração que há uma "probabilidade clara" ou que é "mais provável sim que não" que o solicitante seria perseguido se retornasse para o país de origem. Esta é uma probabilidade de mais de 50% de chance. A exigência legal para asilo é uma "possibilidade razoável" ou 10% de chance de perseguição mediante retorno ou país de origem.

O asilo permite que o solicitante inclua familiares como beneficiários agregados, sendo que a WOR exige que cada familiar consiga demonstrar o temor de perseguição pessoalmente. A WOR é obrigatória para o juiz de imigração se o solicitante preencher os requisitos, sendo que a imigração tem o critério de conceder ou não o asilo.

A WOR também proporciona uma exceção ao indeferimento do asilo para solicitantes condenados por crimes graves qualificados. Entre os exemplos de crimes graves estão condenação por tráfico de drogas, falsidade ideológica ou documental com uma pena de pelo menos um ano, atravessamento de estrangeiros, crime de furto ou arrombamento com pena de pelo menos um ano, abuso sexual de crianças, lavagem de dinheiro e assassinato.

A Convenção Contra Tortura (CAT) fornece proteção contra deportação para indivíduos com medo de tortura em seu país de origem que não tenham direito a asilo ou WOR. Para ter direito à solução da CAT, o candidato deve estabelecer que é "mais provável sim que não que ele seria torturado" se for deportado para o país proposto para deportação.

O candidato não é obrigado a mostrar um nexo: diferente do asilo ou suspensão de remoção, a tortura que o candidato teme não precisa ser por conta de raça, religião, nacionalidade, opinião política ou participação em determinado grupo social. Em vez disso, a proteção na forma da CAT tem foco na natureza, finalidade e agente da tortura temida.

Opção 5 – Status de proteção temporária

Se você vier de um país que recentemente teve uma guerra civil, desastre ambiental ou natural ou outro problema grave que o torne inseguro para seus cidadãos retornarem para lá, os Estados Unidos podem oferecer o que se conhece por Status de Proteção Temporária ou "TPS". Os países da América Latina atualmente inclusos na lista são a Nicarágua, Honduras, El Salvador e Haiti. O Brasil não está atualmente na lista, assim como a Venezuela. O TPS não é um Green Card, nem permite obter um Green Card. Entretanto, o TPS permite que um imigrante fique nos Estados Unidos por um período de tempo estabelecido (máximo de 18 meses, sujeito à prorrogação do TPS).

Opção 6 – Critério Ministerial

O Critério Ministerial é uma forma de suspensão do processo concedida pelo DHS. A concessão da suspensão do processo pelo Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS) não concede o status de imigração legal ou altera o status de imigração atual da pessoa. Em muitos casos, tudo que esta concessão faz é fornecer uma suspensão da pena de deportação com uma duração indefinida no tocante ao processo. Por exemplo, se o ICE concordar em não colocar um cliente em processo de deportação, isto não concede ao indivíduo qualquer status diferente do que ele tinha anteriormente.

Não obstante, um indivíduo com o processo suspenso pode solicitar um Documento de Autorização de Emprego (EAD) se puder estabelecer uma necessidade econômica de emprego. 8 C.F.R. § 274(a).12(c)(14). Assim, isto pode ser um benefício significativo para uma pessoa sem outras opções de solução. O DHS emitiu um memorando de fiscalização em 20 de novembro de 2014, "Políticas para Apreensão, Detenção e Deportação de Imigrantes Não Registrados".

O memorando estabeleceu três categorias de prioridade para deportação. Prioridade 1 - representam ameaças à segurança nacional, segurança de fronteiras e segurança pública. Prioridade 2 - autores de pequenos delitos e novos infratores de regras de imigração. O acúmulo de três pequenos delitos que não sejam infrações de trânsito constituiriam um status de prioridade 2.  Prioridade 3 - estrangeiros que receberam sentença final de deportação a partir de 1º de janeiro de 2014.

O pensamento tradicional na prática imigratória tem sido não colocar um cliente não registrado em risco de deportação. Entretanto, no ambiente político atual, a capacidade de permanecer oculto para o órgão de Fiscalização de Imigração e Alfândega (ICE) pode ser encurtada, pois a reforma imigratória vai além da eleição presidencial. Alguns advogados têm tomado providências para colocar clientes que seriam bons candidatos ao Critério Ministerial, ou seja, que não foram designados como prioridade 1, 2 ou 3 segundo as diretrizes do DHS, em Critério Ministerial. Em alguns casos, os advogados fizeram petições sem embasamento por benefícios de imigração como asilo, sabendo que seus clientes não obteriam os benefícios, somente pela esperança de que o ICE emitisse uma intimação para que o tribunal de imigração iniciasse os procedimentos de deportação.

Resumo

Em meu ponto de vista, o ambiente político não favorece uma abordagem de "não fazer nada" para imigrantes não registrados ou em estadia com visto vencido em vista de uma potencial reforma imigratória. A vitória de Trump e a nomeação de um procurador geral contra imigrantes sugere que o presidente eleito não irá moderar seu compromisso com uma política de imigração bem mais rígida. Isto também sugere que qualquer um com mandados de deportação existentes também enfrente novos riscos. Além disso, tenho menos certeza que tinha antes da eleição de que o Congresso e o Senado, controlados pelo Partido Republicano, fornecerão um caminho para obter residência e cidadania. A meu ver, a nova administração será bastante rígida com empregadores que admitirem trabalhadores ilegais, dificultando ainda mais a obtenção de trabalho para imigrantes.

Em meu ponto de vista, imigrantes ilegais terão que identificar qualquer potencial solução contra a deportação ou um caminho para a permanência. As cortes de imigração em muitas regiões metropolitanas já estão enfrentando significativas cargas processuais. Um processo de asilo pode demorar de 3 a 5 anos para o caso em si, mais os recursos. Minha estimativa é de que o problema da carga processual nas cortes provavelmente terá uma piora rápida e significativa. Ao considerar a disponibilidade de autorização para emprego durante este processo, soluções para imigração como asilo, suspensão de deportação e CAT poderão ter o efeito de fornecer uma autorização para trabalho legal e suspender uma deportação. No meio da carga processual, filhos de cidadãos americanos poderão chegar aos 21 anos e terem direito de patrocinar seus pais em status ilegal.

Não deixe o samba morrer é um lembrete ao imigrante em status ilegal para que não deixe o Sonho Americano morrer.  Abrace a iniciativa de explorar as opções à medida que a maré de reformas imigratórias se desenrola.