Il y a presque cinq ans, la France a promulgué sa loi anti-corruption, dite loi Sapin II.¹ Cette loi, considérée comme disruptive à l'époque, a introduit des innovations importantes, y compris la possibilité pour les entreprises de se voir proposer et de négocier une convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), l'élargissement du champ d'application de certaines dispositions du droit pénal et la création de l'Agence française anticorruption (AFA).

En décembre 2020, la Commission des lois de l’Assemblée nationale a missionné deux députés aux fins de l’élaboration d’un rapport évaluant la mise en œuvre de la loi Sapin II. Leur rapport de juillet 2021 comprenait 50 recommandations et a inspiré une proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale le 19 octobre 2021 (la « Proposition de loi ») envisageant le renforcement du cadre juridique sous-tendant la lutte contre la corruption de multiples façons. Dans cet article, nous présentons un aperçu des changements proposés qui, s’ils étaient finalement adoptés, modifieraient considérablement le cadre actuel de la loi Sapin II, en offrant des protections supplémentaires aux entreprises ainsi qu’à leurs salariés, tout en augmentant considérablement les obligations et les risques pour les entreprises opérant en France.

Nouvelles obligations de conformité pour les filiales françaises de sociétés étrangères

Le dispositif Sapin II impose actuellement aux sociétés appartenant à un groupe employant plus de 500 salariés, dont le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros par an et dont la société mère a son siège social en France de mettre en place des programmes de conformité adaptés, notamment des dispositifs d’alertes internes, des contrôles comptables et des procédures d’évaluation de l’intégrité des tiers.

La Proposition de loi étendrait le champ des obligations de conformité à toute personne morale dépassant cumulativement les seuils de 500 salariés et de 100 millions d’euros de chiffre d'affaires consolidé, quel que soit le lieu du siège social de la société mère. La Proposition de loi envisage donc la suppression de la condition tenant à la localisation en France du siège social de la société mère, ce qui contraindrait les filiales locales des grandes entreprises étrangères à maintenir des normes de conformité au même niveau que celles des plus grandes entreprises en France.

Si la Proposition de loi est adoptée, les filiales françaises de sociétés étrangères atteignant les seuils de 500 salariés et de 100 millions d'euros de chiffre d'affaires consolidé devront donc mettre en place des programmes de conformité approfondis, quel que soit le volume de leurs opérations en France. Ces entreprises devront mettre en place une cartographie des risques de corruption ainsi qu’un processus d'évaluation des risques pour les clients/fournisseurs/intermédiaires, des contrôles comptables approfondis, des dispositifs d’alertes internes et des procédures disciplinaires appropriées en cas de manquements au code de conduite ou à toute atteinte à la probité. Il est évident que, si elle devait être adoptée, la Proposition de loi modifierait radicalement le paysage juridique français en matière de conformité et de lutte contre la corruption.

Nouvelle infraction pour défaut de surveillance

Aux termes de la Proposition de loi, les personnes morales pourraient être tenues pénalement responsables lorsqu’un défaut de surveillance de leur part a conduit à la commission d’infractions par l’un de leurs salariés. Les personnes morales pourraient se défendre d’une telle accusation en prouvant qu'elles ont mis en place des mesures suffisantes pour prévenir la commission de l’infraction, mais la Proposition de loi ne précise pas quelles mesures seraient considérées comme suffisantes. Cette proposition s'inspire du concept britannique de « failure to prevent » prévu par le UK Bribery Act de 2010, une mesure qui a eu un impact sur la culture d'entreprise au Royaume-Uni et a amené les personnes morales à revoir leurs programmes de conformité dans leur globalité.

De nouvelles protections pour les entreprises : accès au dossier et confidentialité renforcée

La Proposition de loi tend également à inciter les sociétés à négocier des CJIP. L'article 6 indique clairement que l'objectif de la Proposition de loi vise en particulier à « favoriser la révélation spontanée de faits de corruption, et pour cela, à renforcer les droits de la personne morale au cours de la négociation de la CJIP ».

Les mécanismes visant à renforcer les processus actuels comprennent :

• La possibilité pour les personnes morales d'accéder au dossier de la procédure à partir du moment où le procureur de la République envisage de lui proposer de conclure une CJIP et jusqu’à ce qu’une proposition éventuelle soit faite à la personne morale. Cela apporterait un changement considérable au droit à l’information des entreprises faisant l'objet d'une enquête préliminaire, quasi inexistant en l’état actuel du Code de procédure pénale, et qui permettrait aux entreprises de prendre connaissance des manquements qui leur sont imputés et des peines auxquelles elles peuvent être exposées.
• L'extension de la confidentialité à tous les documents et informations échangés au cours du processus de négociation de la CJIP, même si l'entreprise refuse la proposition de CJIP faite par le Procureur de la République ou renonce à la CJIP. Si elle devait être adoptée, cette proposition serait de nature à rassurer les entreprises et leurs conseils car les lignes directrices relatives à la CJIP suggèrent actuellement que les éléments communiqués par l'entreprise avant la formalisation d'une proposition de CJIP peuvent être utilisés par les autorités dans le cadre d'enquêtes et de procédures ultérieures.
• La possibilité pour les personnes morales (avec le consentement du Procureur de la République) de nommer un représentant ad hoc ou un comité spécial pour représenter les intérêts de l'entreprise lors des négociations de la CJIP. Cela permettrait de limiter les conflits d'intérêts potentiels lorsque la direction est susceptible d’être impliquée dans les actes répréhensibles pour lesquels l'entreprise fait l'objet d'une enquête.
• L'extension des infractions pouvant être réglées par une CJIP au délit de favoritisme, qui est défini comme le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié dans le cadre de l’attribution de marchés publics et de contrats de concession.²

Nouveau rôle pour l'AFA et nouveaux pouvoirs pour la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

La Proposition de loi prévoit de confier à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) l'ensemble des missions actuellement attribuées à l'AFA qui nécessitent une indépendance vis-à-vis de l'exécutif. Les attributions de l'AFA seraient redéfinies et recentrées sur la coordination administrative et la planification stratégique et la HATVP assumerait de nouveaux pouvoirs de contrôle des entités publiques (par exemple, le contrôle de la qualité et de l'efficacité des dispositifs mis en place par les entités publiques concernées).

L'AFA continuerait d’exercer des fonctions de contrôle et à veiller au respect de la loi de blocage. Toutefois, la Proposition de loi modifierait la procédure de sanction en cas de manquement aux obligations de conformité en matière de lutte contre la corruption. En l’état actuel du droit, les PDG, directeurs et les cadres dirigeants des entreprises soumises à la loi Sapin II, ainsi que les entreprises elles-mêmes, peuvent être tenus administrativement responsables du défaut de mise en œuvre d'un programme de conformité. L'AFA peut imposer des sanctions financières allant jusqu'à 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d'euros pour les personnes morales et peut également ordonner la publication de la sanction dans la presse. La Proposition de loi envisage que le président de l'AFA soit obligatoirement tenu de procéder à une mise en demeure avant de saisir la commission des sanctions. Les sanctions pourraient alors être prononcées dans un délai de six mois à deux ans à compter de la mise en demeure, sauf si le président de l'AFA demande des sanctions directes en cas de manquements graves (par exemple, en cas de mauvaise foi ou de manque de coopération de la personne morale).

Davantage de droits de la défense lors d’enquêtes internes

La Proposition de loi renforce les droits de la défense des personnes physiques lorsque (i) les personnes physiques et les personnes morales font l'objet d'une enquête pénale en cours ; et (ii) la personne morale mène une enquête interne basée sur les mêmes faits. Dans ces hypothèses, les personnes physiques auditionnées au cours d'une enquête interne doivent :

• Recevoir une convocation qui leur a été notifiée dans un délai raisonnable et indiquant la durée maximale de l’audition ;
• Être informées de leur droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire ;
• Être informées de leur droit de se faire assister par un avocat de leur choix ou par un interprète ;
• Être informées de leur droit de mettre fin à l'audition lorsqu’elles le souhaitent ; et
• Avoir le droit de relire et de signer le procès-verbal de l'audition et de fournir des observations écrites sur l'audition qui seront annexées au procès-verbal.

Il convient toutefois de noter que ces protections ne sont pas offertes lorsque les enquêtes internes sont menées spontanément ou ne sont pas liées à une enquête pénale en cours.

Conclusion

La Proposition de loi proposée renforcerait considérablement la mise en œuvre des lois anti-corruption tout en offrant des protections supplémentaires aux sociétés et à leurs salariés. Il est permis de penser que les entreprises devraient favorablement accueillir certaines dispositions, telles que (i) la possibilité d'accéder au dossier lorsqu'elles sont confrontées à une enquête préliminaire ; (ii) le fait que tous les documents et informations échangés au cours du processus de négociation de la CJIP resteront confidentiels ainsi que (iii) les propositions visant à renforcer les droits de la défense des personnes physiques. Mais les personnes morales seraient également confrontées à des obligations et des risques accrus, tels que (i) la création d'une nouvelle infraction pénale de défaut de surveillance et (ii) l'extension des obligations de conformité aux entreprises opérant en France qui atteignent les seuils de « déclenchement », quel que soit le lieu du siège social de la société mère.

Il convient de suivre l’évolution du processus législatif afin de voir si la Proposition de loi sera adoptée dans sa version actuelle. Si tel est le cas, les entreprises devront rester particulièrement attentives à l’accroissement de leurs obligations, de leurs responsabilités et des risques qui y sont associés.

Notes de bas de page

1) Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, en vigueur au 1er juin 2017.

2) Voir Article 432-14 du Code pénal.