Le 22 avril 2022, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) (la « Cour ») a rendu sa décision dans l’affaire Harte Gold Corp. (Re) (l’« affaire Harte Gold »), laquelle donne des éclaircissements quant à l’utilisation appropriée des ordonnances de dévolution inversée (« ODI ») dans le cadre de procédures d’insolvabilité et dresse une liste des principales questions à examiner avant d’approuver le recours à une ODI. Il est évident que le raisonnement développé par la Cour dans l’affaire Harte Gold aura de vastes répercussions. D’ailleurs, dans la décision rendue en juillet 2022 dans l’affaire BlackRock Metals (Re), soit la première décision qui a été publiée à la suite de l’affaire Harte Gold dans le cadre de laquelle une ODI contestée a été approuvée malgré l’objection d’un groupe d’actionnaires, la Cour supérieure du Québec (chambre commerciale) s’est largement appuyée sur le raisonnement de la Cour dans l’affaire Harte Gold et y a fait référence à maintes occasions dans son analyse. Le présent bulletin passe donc en revue les questions formulées dans l’affaire Harte Gold, ainsi que les répercussions qu’elles pourraient avoir pour les contrôleurs, les débiteurs, les acheteurs et les autres parties prenantes qui participent à un processus de vente en vertu de la LACC et qui envisagent de demander une ODI.

En quelques mots, recourir à une ODI permet de transférer les passifs et certains actifs indésirables d’une société débitrice à une entité nouvellement constituée (l’« entité résiduelle ») ou à une filiale existante avant de vendre les actions de la société débitrice en question, excluant les passifs non voulus, à un acheteur. Autrement dit, contrairement à une ordonnance de dévolution ordinaire, l’ODI autorise une société débitrice à transférer vers une entité résiduelle les passifs et les actifs dont un acheteur ne souhaite pas faire l’acquisition, avant d’être vendue à cet acheteur. Ce mécanisme est de plus en plus utilisé au Canada depuis quelques années dans le but de simplifier la restructuration de sociétés débitrices qui possèdent des atouts précieux, comme des licences ou des permis gouvernementaux, ou encore des attributs fiscaux, qu’il serait difficile, voire impossible, de transférer dans le cadre d’une vente d’actifs. C’est d’ailleurs pour cette raison, notamment, que les ODI sont particulièrement populaires dans les secteurs du cannabis, des mines et d’autres secteurs fortement réglementés.

Toujours est-il que l’utilisation accrue de l’ODI retient l’attention et que la structure de ce mécanisme fait l’objet d’un examen approfondi, puisqu’elle procure essentiellement les mêmes avantages commerciaux et économiques à une société débitrice et à un acheteur qu’un plan établi en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») (c.-à-d. en générant de la valeur en vue de la vente de la société débitrice, ainsi qu’en expurgeant la société débitrice de ses passifs indésirables afin que cette dernière puisse émerger de la protection de la LACC et que ses actifs puissent continuer d’être exploités par l’acheteur), sans toutefois qu’il soit nécessaire d’obtenir l’approbation de chacune des catégories de créanciers concernés, selon les majorités exigées (soit une majorité en nombre de créditeurs habilités à voter représentant deux-tiers des réclamations conférant droit de vote, dans chaque catégorie concernée). Dans le cadre d’une ODI, les réclamations des créanciers chirographaires hors jeu peuvent devenir irrécouvrables dans l’entité résiduelle, alors qu’aux termes d’un plan en vertu de la LACC, ces créanciers recevraient une certaine contrepartie pour garantir leur vote. Ainsi, même si les tribunaux et les praticiens partout au Canada estiment que les ODI constituent d’importants outils pour maximiser la valeur de sociétés insolvables, certains commentateurs signalent que l’utilisation des ODI mine le principe fondamental de la démocratie entre les créanciers.

Dans la récente affaire Harte Gold entourant la vente d’une mine aurifère située dans le nord de l’Ontario au moyen d’une offre basée sur créance, une requête non contestée avait été présentée pour obtenir une ODI et la Cour y a consenti. Ce faisant, la Cour a tenté de concilier la divergence des points de vue à l’égard des ODI, tout en donnant des éclaircissements aux praticiens qui participent à des processus de restructuration quant aux circonstances dans lesquelles il convient d’opter pour une ODI. La Cour a ordonné à la société débitrice, à l’acheteur et, surtout, au contrôleur indépendant nommé par la cour, lequel est les « yeux et les oreilles » de celle-ci, de se poser les questions suivantes :

1. pourquoi une ODI est-elle nécessaire dans les circonstances particulières d’une affaire?

2. est-ce que la structure d’une ODI aboutira à un résultat économique au moins aussi favorable qu’une autre solution viable?

3. est-ce qu’une partie prenante risque de se trouver dans une situation plus difficile par suite de l’utilisation de l’ODI qu’elle ne le serait à la suite d’une solution de rechange viable?

4. est-ce que la contrepartie payée pour acquérir les activités de la société débitrice reflète l’importance et la valeur des licences et des permis (ou autres actifs incorporels) préservés grâce à l’ODI?

Ces questions ne devraient pas être examinées de façon totalement distincte, car elles se chevauchent et sont interreliées. C’est en gardant ceci à l’esprit que nous les étudions d’un peu plus près ci-après.
 
1.   Une ODI est-elle nécessaire? La Cour doit en arriver à la conclusion que l’ODI est « nécessaire ». Lorsque des licences et des permis ne sont pas transférables et sont essentiels pour que l’acheteur puisse assurer la continuité des activités dont il a fait l’acquisition, la nécessité semble assez évidente. Aussi, lorsqu’il est techniquement possible de transférer les licences et les permis à l’acheteur dans le cadre d’une vente d’actifs, mais que le transfert peut prendre un certain temps, engendrer des frais ou comporter des risques, au détriment des parties prenantes, comme c’était le cas dans l’affaire Harte Gold, une ODI peut tout à fait permettre d’éviter de tels écueils. Dans d’autres cas, en revanche, une ODI n’est pas « nécessaire », elle serait plutôt « pratique » ou « efficace »; que devraient alors surveiller les tribunaux pour bien cerner chaque situation? Existe-t-il des situations dans lesquelles l’acheteur lui-même cherchera à fabriquer la nécessité?
 
Par exemple, un acheteur pourrait avoir besoin d’une quittance en faveur d’un tiers ou de la cession d’un contrat comme condition à la clôture d’une opération. Un acheteur pourrait également fixer une date limite avant laquelle la clôture de l’opération envisagée doit avoir lieu. Les acheteurs dictent souvent eux-mêmes de telles conditions afin d’être en mesure de faire valoir devant un tribunal qu’ils ont besoin des redressements normalement nécessaires à la continuation de l’exploitation de la société débitrice, et ce, parfois rapidement, et la pertinence de ces conditions dictées par les acheteurs peut être scrutée par les tribunaux à l’occasion. Il pourrait par ailleurs arriver qu’il soit possible de réaliser une opération sans recourir à une ODI, mais que l’acheteur soit uniquement disposé à aller de l’avant avec cette opération si elle est faite par voie d’ODI; une ODI serait-elle considérée comme étant « nécessaire » du seul fait de cet impératif? Dans le cas où un acheteur serait autrement véritablement préoccupé par les frais ou les risques que comporte une opération, à quel moment les préoccupations réelles de cet acheteur feraient-elles passer le recours à une ODI de « pratique » à « nécessaire », en raison de sa convenance, de la simplicité de celle-ci sur le plan administratif, de son rapport coût-efficacité et son efficience fiscale. Enfin, dans d’autres circonstances, que nous abordons plus en détail ci-après, une offre inférieure sur le plan monétaire pourrait être présentée par une autre partie qui, elle, serait disposée à procéder au moyen d’un plan en vertu de la LACC ou d’une ordonnance de dévolution ordinaire. L’existence de cette autre offre pourrait vouloir dire qu’il n’est donc pas absolument nécessaire de recourir à une ODI; par contre, quelquefois, il pourrait demeurer nécessaire de demander une ODI pour optimiser le recouvrement de créances.
 
Il serait cependant contre-intuitif de contraindre une société débitrice à accepter une offre inférieure dans de telles circonstances, et les créanciers ne souhaiteraient pas non plus un recouvrement moins intéressant. Tout compte fait, déterminer si une ODI est « nécessaire » relève très certainement du cas par cas, et la décision du tribunal doit cadrer avec les objectifs de maximisation de la valeur de la LACC.
 
2.   Comment évaluer des résultats économiques, de façon relative? À première vue, cette question formulée par la Cour semble claire ; essentiellement, la Cour demande d’évaluer si l’ODI envisagée donne lieu à un prix d’achat aussi élevé que toute autre offre.
 
Or, dans certains cas, divers facteurs doivent être pris en considération lors de l’analyse. Reprenons le scénario mentionné précédemment dans lequel il existe plusieurs offres concurrentes : l’acheteur A offre 10 M$ CA pour faire l’acquisition de certains actifs de la société débitrice conformément à une ordonnance de dévolution ordinaire. Dans son offre, l’acheteur A tient compte de la possibilité que des licences ou des permis ne soient pas transférables, ou que le transfert soit onéreux ou entraine des retards. L’acheteur B offre quant à lui de payer 10,5 M$ CA pour les mêmes actifs de la société débitrice que l’acheteur A, mais il exige que l’opération se fasse au moyen d’une ODI et d’une cession d’actions. Au premier abord, à la question « est-ce que la structure d’une ODI aboutira à un résultat économique au moins aussi favorable qu’une autre solution viable », nous serions tentés de répondre « oui ».
 
L’acheteur B, pourtant, ne s’expose pas aux risques, frais et retards que pourrait entrainer le transfert des licences et des permis. Il est vrai qu’il offre de payer 500 000 $ de plus que l’acheteur A pour les mêmes éléments d’actif, cela dit, il tire parti de certains avantages importants au chapitre de la durée, de l’efficacité et de la certitude. L’acheteur A accepterait-il éventuellement de payer plus cher que l’acheteur B pour profiter de ces avantages? Dans le but de comparer des « pommes avec des pommes », la société débitrice et/ou le contrôleur aurait-il alors le devoir d’inviter l’acheteur A à présenter une nouvelle offre qui prendrait la forme d’une acquisition d’actions devant être approuvée au moyen d’une ODI?
 
Advenant une situation dans laquelle la société débitrice et le contrôleur estiment que l’ODI est « nécessaire » afin de maximiser la valeur pour les parties prenantes, il serait alors prudent de veiller à ce que tous les participants au processus d’offres d’achat aient une chance égale de soumettre une offre fondée sur une ODI, ce qui assurerait l’atteinte d’un résultat économique optimal et faciliterait la comparaison d’offres similaires. N’empêche que la société débitrice et le contrôleur ne sauraient présumer que le tribunal approuverait l’ODI.
 
3. Une des parties risque-t-elle de se trouver dans une situation plus difficile si l’ODI est approuvée? Selon la Cour, le tribunal doit se demander si une des parties prenantes risque de se retrouver dans une situation pire par suite de l’utilisation de l’ODI qu’elle ne le serait si une solution de rechange viable était choisie. Dans l'affaire Harte Gold, l’acheteur a accepté de payer les coûts de redressement (c.-à.-d., les arriérés cumulés avant le dépôt de la procédure) associés aux contrats conservés. Dans le cadre d’une ordonnance de dévolution ordinaire, les coûts de redressement auraient dû être payés au moment de céder les contrats; or, dans une ODI, ces passifs auraient pu être transférés et « devenir irrécouvrables » dans l’entité résiduelle. La Cour a pris en considération le fait que Harte Gold n’avait pas cherché à ce que cela se produise et avait plutôt décidé de payer les coûts de redressement, puisque cela l’aidait à faire valoir que les cocontractants ne subiraient pas de préjudices par suite de l’ODI, comparativement à une ordonnance de dévolution ordinaire. Qui plus est, dans l’affaire Harte Gold, l’ODI ne prévoyait pas non plus le transfert du passif environnemental à l’entité résiduelle. La société débitrice conservait ces passifs au moment de l’opération, comme cela aurait été le cas dans le cadre d’une vente d’actifs classique.
 
Toujours dans cette affaire, les décisions pragmatiques prises dans le contexte de l’opération qui était envisagée ont rassuré la Cour à l’idée qu’aucune partie prenante ne serait lésée par l’ODI. Quoi qu’il en soit, compte tenu de l’éventail des solutions de rechange à la disposition des sociétés débitrices, il reste beaucoup de « zones d’ombre » quant à l’évaluation du caractère opportun de chaque solution pour chacune des parties prenantes. Nous faisons un survol de quelques-unes de ces solutions ci-après :     
 
a) Plan. Pour qu’un plan prévoyant la réalisation d’une transaction à l’égard des réclamations non garanties soit accepté, et reçoive ultimement l’approbation du tribunal, la société débitrice doit s’assurer d’avoir le soutien d’un nombre suffisant de créanciers chirographaires de manière à bénéficier de l’appui à la double majorité requise. Par conséquent, ces plans comprennent généralement une contrepartie (sous forme de liquidités, de capitaux propres, etc.) suffisamment attrayante pour convaincre les créanciers chirographaires d’effectuer une transaction à l’égard de leurs réclamations. Cette contrepartie est offerte directement ou indirectement au détriment de la valeur éventuellement reçue par les créanciers garantis ou, lorsque ceux-ci sont remboursés en entier, par le promoteur du plan. Toutes choses étant égales par ailleurs, un plan constitue donc souvent la meilleure option possible pour les créanciers chirographaires.
 
b) Vente d’actifs et ordonnance de dévolution ordinaires. Dans le cadre d’une vente d’actifs ordinaire, l’acheteur ne prend que les actifs dont il a besoin, laissant derrière lui les passifs dont il ne veut pas. Le prix d’achat net est alors généralement appliqué sur les créances prioritaires, puis versé aux créanciers garantis de rangs inférieurs. Les créanciers chirographaires ne reçoivent aucune distribution tant que les réclamations des créanciers garantis ne sont pas entièrement payées. Toutes choses étant égales par ailleurs, une vente d’actifs ordinaire est donc souvent plus avantageuse qu’un plan pour les créanciers garantis, puisque rien n’oblige à indemniser les créanciers chirographaires hors jeu. De plus, une vente d’actifs permet d’éviter les frais associés à la convocation et à la tenue d’une assemblée des créanciers.
 
c) ODI. Dans le cadre d’une ODI, l’acheteur peut faire en sorte de transférer toutes les réclamations vers l’entité résiduelle. Le produit de la vente est également versé à l’entité résiduelle (sauf dans le cadre d’une offre basée sur créance). La structure d’une ODI est conçue de manière à aboutir au même résultat économique pour les créanciers qu’une vente d’actifs aux termes d’une ordonnance de dévolution ordinaire. C’est pourquoi une ODI est souvent optimale pour les acheteurs, mais, tout comme une vente d’actifs aux termes d’une ordonnance de dévolution ordinaire, son résultat est habituellement moins intéressant que celui d’un plan pour les créanciers chirographaires.
 
Compte tenu de ce qui précède, qui se trouvera dans une situation plus difficile par suite d’une ODI, comparativement à toute autre solution viable? De manière générale, dans le cadre d’un plan, une partie de la valeur qui reviendrait normalement aux créditeurs garantis dont les réclamations ont fait l’objet d’une transaction « fuit » vers les créanciers chirographaires afin d’obtenir leur vote, même si ces derniers sont hors jeu. Les créanciers chirographaires ont alors un certain pouvoir dans la négociation du plan. En revanche, dans le cadre d’une vente d’actifs et d’une ordonnance de dévolution ordinaires, les créanciers chirographaires n’obtiendront pas tel recouvrement. Malgré tout, pour qu’une ODI soit considérée comme étant « nécessaire », un tribunal doit conclure que le fait de procéder à une vente d’actifs classique aurait entrainé un pire résultat.
 
Pour répondre à la deuxième et à la troisième questions formulées dans l’affaire Harte Gold, il faut comparer les différentes solutions de rechange viables. La Cour, toutefois, ne définit pas ce qu’est une solution de rechange « viable ». Pour établir la « viabilité » des solutions de rechange, il nous semble nécessaire d’examiner la situation de chacune des parties prenantes, y compris l’acheteur, tout créancier garanti dont les réclamations feraient l’objet d’une transaction conformément à un plan, le promoteur du plan proposé, les organismes de réglementation compétents, les concédants de licence, tout prêteur du débiteur-exploitant, les créanciers chirographaires, un administrateur du régime de retraite, etc. Il y a notamment lieu de nous demander si une solution de rechange contestée par une partie prenante serait néanmoins viable. Dans l’affaire Quest University, la partie prenante qui a contesté en vain l’ODI prétendait que sa réclamation était si importante qu’elle pouvait faire échouer le vote des créanciers en faveur d’un plan. Cependant, la validité de la réclamation du créancier opposé et des droits de véto y afférents était remise en doute. Comme l’a explicitement noté le juge Penny dans l’affaire Harte Gold, la bonne foi, l’intention et les objectifs du créancier opposé dans l’affaire Quest University ont été qualifiés de suspects et d’inappropriés. Bien que la notion de « viabilité » ne soit pas définie par les tribunaux, la juge Fitzpatrick dans l’affaire Quest University a bien étudié l’ensemble des solutions de rechange et a conclu qu’accorder l’ODI était la meilleure option possible en l’instance.
 
Les contrôleurs pourraient être particulièrement bien placés pour aider à évaluer la viabilité des solutions de rechange à une ODI, de même que le caractère raisonnable des points de vue formulés par les parties prenantes opposées. Ils pourraient en effet notamment contribuer à l’analyse approfondie des différentes solutions de rechange et des obstacles susceptibles de nuire à l’adoption de l’une ou l’autre de ces solutions, et aider à établir s’il est raisonnable de croire que ces obstacles pourraient être surmontés.
 
4.   Une des parties prenantes obtient-elle quelque chose pour rien? La quatrième question formulée par la Cour dans l’affaire Harte Gold exige que le tribunal établisse si la contrepartie payée pour les activités de la société débitrice reflète l’importance et la valeur des licences et des permis (ou autres actifs incorporels) préservés grâce à l’ODI. Autrement dit, le tribunal doit être convaincu qu’un acheteur n’obtiendra pas quelque chose, pour rien, en raison de la structure de l’ODI.
 
Dans l’affaire Harte Gold, la Cour semblait particulièrement préoccupée par cette question, du fait qu’il s’agissait d’une offre basée sur créance et que, généralement, dans ce contexte, la garantie de l’acheteur n’englobe pas les licences et permis non transférables (ce qui peut être le cas dans d’autres procédures, selon la nature des licences et permis). Il semble que, lorsque l’acheteur retenu a participé au processus d’offres concurrentes et que son offre était la plus élevée et la plus intéressante, cela suffirait, en soi, à établir qu’une contrepartie appropriée a été fournie pour l’obtention des licences et des permis (en supposant que toutes les parties aient au moins eu l’occasion de présenter une offre comprenant une opération par voie d’ODI).
 
Examinons maintenant un scénario dans lequel lors du processus d’offres concurrentes, les acheteurs potentiels ont reçu une convention d’achat d’actifs modèle, mais que plus tard, comme cela a été le cas dans le cadre de certaines affaires pour lesquelles une ODI a été accordée, l’acheteur retenu a par la suite décidé de revoir la structure de son offre en optant pour une opération d’achat d’actions, au lieu d’une opération d’achat d’actifs. Un tel revirement peut arriver, par exemple, dans le but de favoriser la clôture d’une opération lorsque certaines conditions pour le transfert de licences et de permis ne peuvent être satisfaites. Il nous semble que si les conditions de clôture avaient pu être satisfaites aux termes de la convention d’achat d’actifs initiale, du moins, une contrepartie additionnelle devrait être payée par l’acheteur retenu afin de tenir compte de l’avantage supplémentaire dont il bénéficie et des frais qui devront être prélevés sur l’actif pour restructurer l’opération convenue au départ. Les acheteurs, inquiets de se voir demander une prime à une date ultérieure, pourraient vouloir ajouter des conditions à leur offre de façon à préciser qu’ils auraient le droit de revoir leur proposition et de procéder par voie d’ODI, et que le prix d’achat tient déjà compte de cette possibilité.
 
En entreprenant un processus de vente en vertu de la LACC, les sociétés débitrices et les contrôleurs pourraient devoir déterminer s’il est approprié de faire état de la possibilité de demander une ODI et, le cas échéant, quand et comment le faire. Ils pourraient également envisager d’inclure cette possibilité dès le départ, sachant que le tribunal tranchera alors les questions de la « nécessité » et du « caractère juste » au moment de l’approbation finale. Pour s’assurer de mettre en marche un processus de vente équitable, les sociétés débitrices et les contrôleurs doivent se demander si une ODI devrait être présentée dès le départ parmi les options envisageables ou s’ils devraient privilégier une voie plus traditionnelle, jusqu’à ce qu’il soit considéré comme « nécessaire » de trouver une solution de rechange, le cas échéant.
 
Les sociétés débitrices, les acheteurs, les créanciers, les contrôleurs et leurs conseillers trouveront assurément des manières d’appliquer les questions relatives aux ODI formulées dans l’affaire Harte Gold à des situations particulières. Le raisonnement développé dans l’affaire Harte Gold a d’ailleurs déjà été repris par la Cour supérieure du Québec (chambre commerciale) dans l’affaire BlackRock Metals, notamment pour déterminer ce qui était juste et raisonnable dans les circonstances. De toute façon, les questions pertinentes et les réponses varieront d’un cas à l’autre. Reste à voir quelles réponses convaincront les tribunaux. 
 
Les auteurs souhaitent remercier Caitlin McIntyre et Alexia Parente, avocates, membres du groupe Restructuration et insolvabilité du bureau de Toronto de Blakes, pour leur contribution à ce bulletin.