Sanctions coercitives et caractère manifestement excessif des pénalités de retard
A l'occasion d'un litige relatif aux conditions de résiliation et à l'application des pénalités de retard dans le cadre d'un marché de maîtrise d'œuvre attribué à un groupement solidaire, le Conseil d'Etat rappelle les droits de la personne publique en matière d'application de sanctions coercitives, et précise les modalités d'appréciation par le juge du caractère manifestement excessif des pénalités de retard.
En premier lieu, le Conseil d'Etat rappelle que la possibilité pour la personne publique de mettre en œuvre des mesures coercitives (marché de substitution et résiliation pour faute) à l'encontre du titulaire d'un marché public existe, même sans clause contractuelle : "il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'acheteur public qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution d'un marché, est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l'acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l'acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d'une règle d'ordre public" et "même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante".
En ce qui concerne l'appréciation par le juge du caractère manifestement excessif des pénalités de retard, le Conseil d'Etat rappelle tout d'abord le principe d'une telle appréciation par le juge : "lorsque le titulaire du contrat saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif". Puis, le Conseil d'Etat précise sur quelle base doit s'opérer cette appréciation en cas de marché attribué à un groupement et pour lequel la part incombant à chaque membre est précisée : "Lorsqu'une convention, à laquelle le maître d'ouvrage est partie, fixe la part qui revient à chaque membre d'un groupement solidaire dans l'exécution d'une prestation, et lorsque le juge est saisi par l'un de ces membres de conclusions tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge en raison des retards dans l'exécution de la part des prestations dont il avait la charge, il appartient au juge, pour apprécier leur caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché, de prendre en compte la seule part de ce marché qui lui est attribuée en application de cette convention."
CE du 12 avril 2023, n° 461576
Procédure applicable en cas de marché de substitution
Le Conseil d'Etat rappelle les règles qui incombent à l'administration lorsqu'elle conclut un marché de substitution pour pallier les carences du titulaire d'un marché : "Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l'administration en raison de l'achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge. A cet effet, si l'administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n'est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu'à la condition d'être saisie d'une demande en ce sens".
Le Conseil d'Etat précise par ailleurs que le titulaire du marché initial ne peut invoquer "à l'appui de sa demande contestant le montant du marché de substitution, que ce marché aurait été attribué en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats à un contrat de la commande publique".
CE du 5 avril 2003, n° 463554
Caractère illicite d'un contrat
Un récent arrêt du Conseil d'Etat donne une illustration concrète d'un cas d'illicéité d'un contrat justifiant son annulation : "le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement. En jugeant que le défaut d'autorisation de mise sur le marché d'un produit dont la fourniture constituait l'objet même du contrat litigieux entachait d'illicéité le contenu de ce contrat et qu'un tel vice était de nature à justifier son annulation, la cour n'a pas commis d'erreur de droit et a exactement qualifié les faits qui lui étaient soumis."
CE du 5 avril 2023, n° 459834
Appel d'offres : transmission de la copie de sauvegarde
Un arrêté publié le 22 avril modifie le deuxième alinéa de l'article 2-I de l'annexe 6 du code de la commande publique en ajoutant un nouveau mode de transmission de la copie de sauvegarde : la voie électronique, lorsque l'acheteur l'y autorise dans les documents de la consultation.
Arrêté du 14 avril 2023 modifiant l'annexe 6 du code de la commande publique
