En el Comité de Diversidad e Inclusión de Holland & Knight hacemos constante seguimiento y estudio a los cambios normativos y jurisprudenciales relacionados con diversidad, equidad e inclusión (DE&I). Como parte de nuestro propósito, y en coherencia con las políticas globales de la firma, hemos incorporado el estudio jurídico de estos temas a nuestras actividades.

En esta oportunidad, nos referimos a los sustitutos penales diferenciales creados por la Ley 2292 de 2023 y reglamentados por el Decreto 1451 de 2023. A través de estas normas, se adoptaron acciones afirmativas para mujeres cabeza de familia en materia de política criminal y penitenciaria con el propósito de que las mujeres condenadas por delitos de hurto (artículos 239, 240 y 241 del Código Penal), o relacionados con fabricación y tráfico de estupefacientes (artículos 375, 376 y 377 del Código Penal), o delitos cuya pena impuesta sea inferior a ocho años de prisión, puedan obtener como medida sustitutiva de la pena de prisión, el servicio de utilidad pública.

¿En qué consiste la prestación de servicios de utilidad pública?

Se trata de un servicio no remunerado que, en libertad, podrán prestar las mujeres condenadas a favor de instituciones públicas, organizaciones sin ánimo de lucro y no gubernamentales en el lugar de su domicilio, realizando actividades en beneficio de la sociedad que pueden incluir:

• labores de recuperación del espacio público
• labores de mejoramiento del espacio público
• apoyo a las víctimas
• asistencia a comunidades vulnerables
• realización de actividades de carácter educativo en materia cultural, vial y ambiental

La norma establece expresamente que el juez debe validar que el plan de servicios incluya labores que contribuyan a la formación de la mujer condenada y procurando no asignar únicamente actividades tradicionalmente asignadas a mujeres.

¿Cuál es el parámetro para determinar las condiciones de prestación de servicios de utilidad pública?

El juez es quien, previo consentimiento de la mujer condenada, establece la cantidad de horas que deberán prestarse, siguiendo un plan de servicio, cumpliendo los siguientes criterios:

• serán cinco horas de servicio por cada semana de privación de la libertad.
• cada jornada no puede superar las ocho horas diarias.
• la prestación del servicio de utilidad pública será de mínimo cinco horas y máximo 20 horas semanales.
• las actividades no pueden interferir con la jornada laboral o educativa de la mujer condenada.
• debe realizarse en el lugar del domicilio del núcleo familiar.

Además, el juez puede exigir el cumplimiento de requisitos como: no residir o acudir a determinados lugares; no salir del país; participar en problemas de tratamiento para superar dependencia a sustancias; y someterse a tratamiento médico o psicológico, entre otros.

¿Cuáles son los requisitos para que una mujer cabeza de familia pueda acceder a este beneficio?

La medida puede ser establecida de oficio o a petición de parte, siempre que se demuestre:

• que la comisión del delito estuvo asociada a condiciones de marginalidad que afecten la manutención del hogar
• que no haya condena en firme por otro delito doloso dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo acto punible, salvo que se trate de actos culposos que tengan como pena principal una multa o sean los mismos previstos en los artículos 239, 240, 241, 375, 376 y 377 del Código Penal
• que la mujer demuestre que es madre cabeza de familia, es decir, que tenga vínculos familiares, demostrando que ejerce la jefatura del hogar y que ésta tiene bajo su cargo hijos menores o personas en condición de discapacidad
• que la mujer manifieste su voluntad de acogerse libremente a la pena sustitutiva
• que la conducta atribuida no haya implicado el uso de menores en la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal)
• que la condenada comparezca personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello

¿Qué puede ocurrir si la mujer condenada viola injustificadamente sus obligaciones o requisitos impuestos?

Se entenderá como violación de las obligaciones: el ausentarse de los servicios durante la jornada sin justificación alguna; un rendimiento inferior al mínimo posible; oponerse de forma reiterada a las instrucciones que le dé la entidad donde presta el servicio o que su conducta sea tal que el responsable del servicio se niegue a seguir ejecutando el plan de servicios.

Se requerirá a la condenada para que explique el motivo de su comportamiento, el juez determinará la gravedad del incumplimiento respectivo y de ser necesario, podrá modificar el plan de prestación de servicios.

La constitucionalidad de estas acciones afirmativas

La Corte Constitucional (Sentencia C-256 de 2022) tuvo la oportunidad de analizar la constitucionalidad del Proyecto de Ley 093 de 2019 del Senado y 498 de la Cámara, que contenía el hoy articulado normativo, teniendo en cuenta las objeciones formuladas por el presidente de la república, quien consideró que la norma afectaba la convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo, además de desatender los compromisos internacionales en materia de sanción de ilícitos relacionados con el narcotráfico.

La alta corporación declaró la constitucionalidad del proyecto de ley, teniendo en consideración: 1) el objetivo del sistema penitenciario de la resocialización de las personas condenadas; 2) la experiencia de las mujeres que viven la privación de la libertad, teniendo en cuenta que las medidas penitenciarias deben ser aplicadas con enfoque diferencial, pues las mujeres tienen repercusiones particulares cuando entran en el sistema penitenciario, evidenciándose que el segmento poblacional de mujeres que ingresan a éste compuesto por personas de bajos recursos, en condiciones de vulnerabilidad y rodeadas de contextos de violencia y discriminación en razón del género, y 3) el (grave) impacto de la prisión en la vida de las mujeres y su familias.