Die Geschäftsleitungen von Unternehmen sind im Rahmen ihrer allgemeinen Sorgfaltspflichten als Organ (vgl. §§ 93 Abs. 1 AktG; § 43 Abs. 1 GmbHG) verpflichtet, zum Wohle des Unternehmens auf die Krise zu reagieren. Hierzu gehört insbesondere auch, sich mit den neuen rechtlichen Rahmenbedingungen vertraut zu machen und diese für das Unternehmen richtig und zeitgerecht auszunutzen.

Am 27. März 2020 ist das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht („AFCov19G“) durch Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt in Kraft treten. Das AFCov19G enthält (1) in Art. 1 Regelungen zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, Beschränkungen für Gläubigerinsolvenzanträge, Abmilderungen für Haftungsrisiken der Geschäftsleiter und Einschränkung der Haftungs- und Anfechtungsgefahren für Kreditgeber („COVInsAG“), (2) gesellschaftsrechtliche Erleichterungen für die Durchführung von Gesellschafterversammlungen und Beschlussfassungen (Art. 2 AFCov19G), (3) im Zivilrecht Leistungsverweigerungsrechte für Verbraucher/Kleinstunternehmen unter Dauerschuldverhältnissen, Stundungen für Verbraucherdarlehensverträge sowie die Aussetzung des Kündigungsrechts bei Verzug mit Mietzahlungen für den Zeitraum 1. April bis 30. Juni 2020 (Art. 3 AFCov19G) und (4) die Einführung einer dreimonatigen Unterbrechungsmöglichkeit für strafgerichtliche Hauptverhandlungen (Art. 4 AFCov19G).

Ferner wurden im Zuge der COVID-19-Pandemie zahlreiche staatliche Hilfsmaßnahmen initiiert, über die sich die Geschäftsleiter informieren sollten, um sie rechtzeitig zum Wohle des Unternehmens ausnutzen zu können. Hervorzuheben sind hier insbesondere (1) die Erleichterungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld („KuG“), welches einen echten Zuschuss und keinen Kredit bedeutet, (2) steuerliche Erleichterungen (Steuerstundungen und Reduzierung von Vorauszahlungen) und (3) die staatlichen Hilfsprogramme auf Bundes- und Landesebene.

2. Kontroll- und Sanierungspflichten der Geschäftsleiter

Geschäftsleiter trifft die Pflicht zur kontinuierlichen Beobachtung und Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft und zur rechtzeitigen Einleitung von Gegenmaßnahmen (Sanierung) im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter.

Besonderheit der Corona-Krise ist, dass sie auf exogenen Faktoren beruht und für viele Unternehmen (etwa wegen der erzwungenen Schließungen oder erheblicher Umsatzrückgänge bei gleichbleibenden Fixkosten) sehr schnell in einer akuten Liquiditätskrise mündet, ohne dass die Gesellschaft vorangehende Krisenstadien (Strategie-, Umsatz- und Ergebniskrise) durchlaufen hätte.

Daher ist es das Gebot der Stunde für die Geschäftsleiter, den Fortbestand des Unternehmens insbesondere durch Liquiditätssicherung sicherzustellen. Dafür sollten natürlich die oben skizzierten neuen Spielregeln (KuG, staatliche Hilfsprogramme, Steuerstundungen etc.), aber auch die klassischen Werkzeuge wie ein effektives Forderungsmanagement genutzt werden.

Das COVInsAG erleichtert während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (vgl. hierzu unten, Ziff. 4) auch die Gewährung und Besicherung neuer Kredite, indem diese nicht als sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung anzusehen sind, so dass es für die Kreditgewährung grundsätzlich keines Sanierungsgutachtens bedarf. Ferner gilt die Besicherung und eine bis zum 30. September 2023 erfolgte Rückzahlung von neuen, während des Aussetzungszeitraums gewährter Kredite als nicht gläubigerbenachteiligend, was eine Anfechtung grundsätzlich ausschließt. Für staatlich besicherte Kredite gilt diese Privilegierung auch außerhalb des Aussetzungszeitraums sowie unbefristet für deren Rückzahlung.

3. Informationspflichten gegenüber den Anteilsinhabern

In der Krise sollten auch die einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Informationspflichten gegenüber den Anteilsinhabern beachtet werden (vgl. etwa die Anzeigepflicht bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals, § 84 GmbHG, § 401 AktG). Insbesondere sollte den Gesellschaftern rechtzeitig die Möglichkeit gegeben werden, die Krise durch eigene Beiträge zu beseitigen – zumal durch das COVInsAG geregelt wurde, dass während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (vgl. hierzu nachfolgend Ziff. 4) auch neu gewährte Gesellschafterdarlehen bis zum 23. September 2013 anfechtungsfest zurückgeführt werden können und in einer beantragten Insolvenz nicht nachrangig sind.

4. Prüfung der Aussetzung von Insolvenzantragspflichten

Angesichts der dramatischen Entwicklung von Unternehmen in der Corona-Krise, haben die Geschäftsleiter von juristischen Personen und Gesellschaften, die keine natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter haben, regelmäßig auch die Pflicht zur Prüfung von Insolvenzantragspflichten wegen Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit. Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht geht mit einer zivilrechtlichen Haftung und Strafbarkeit der Geschäftsleiter einher.

Durch das COVInsAG wurde jedoch die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags vom 1. März bis zum 30. September 2020 („Aussetzungsfrist“) grundsätzlich ausgesetzt. Anderes gilt nur, wenn (1) die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht oder (2) keine Aussichten bestehen, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen; in diesen Fällen bleibt die Insolvenzantragspflicht bestehen bzw. lebt wieder auf. Das COVInsAG sieht zusätzlich eine (widerlegbare) Vermutung vor, dass (1) die Insolvenzreife auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht und (2) Aussichten darauf bestehen, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, („Aussetzungsvoraussetzungen“), wenn das Unternehmen zum 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.

Entsprechend sollten die Geschäftsführer zunächst feststellen und dokumentieren, dass eine mögliche Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit zumindest auch und dies nicht nur vollständig untergeordnet auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht. Trat oder tritt unabhängig von der Pandemie eine Insolvenzreife ein, greift die Aussetzung der Antragspflicht nämlich nicht! Hilfreich kann in diesem Zusammenhang die gesetzliche Vermutung sein. Deshalb sollten die Geschäftsleiter feststellen und sich ggf. von Experten bestätigen lassen, dass die Gesellschaft am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.

Beruht eine Insolvenzreife auf der COVID-19-Pandemie, bleibt die Antragspflicht wegen Überschuldung definitiv bis zum 30. September 2020 suspendiert. Anderes gilt aber für eine etwa eingetretene Zahlungsfähigkeit: Wenn eine Zahlungsunfähigkeit vorliegt lebt die Antragspflicht wieder auf, wenn keine Aussichten mehr auf die Beseitigung derselben bestehen. Daher sollten die Geschäftsleiter die Zahlungsfähigkeit laufend überprüfen und im Fall der Zahlungsunfähigkeit dokumentieren, dass noch Aussichten auf deren Beseitigung bestehen.

5. Beachtung von Zahlungsverboten

Grundsätzlich haben Geschäftsleiter von juristischen Personen und Gesellschaften ohne natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung die Zahlungsverbote zu beachten, die in § 64 S. 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1 S. 2 HGB (sowie in Verbindung mit § 177a S. 1 HGB) und § 99 S. 2 GenG geregelt sind. Der Begriff der Zahlung wird dabei weit ausgelegt und umfasst sämtliche Minderungen des Aktivvermögens. Die Zahlungsverbote bergen für Geschäftsleiter in der Praxis die größten Haftungsrisiken, da sie im Zusammenhang mit jeder Zahlung nach Insolvenzreife zu ihrer Enthaftung nachweisen müssen, dass der Gesellschaft entweder unmittelbar ein gleichwertiger Vermögenswert zugeflossen ist oder die Zahlung im (wohlverstandenen) Interesse der Gläubigergesamtheit war und deshalb ausnahmsweise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar war.

Das COVInsAG enthält keine allgemeine Aussetzung der Zahlungsverbote, sondern eine gesetzliche Fiktion, die den Kreis der ausnahmsweise gestatteten Zahlungen erweitert; dies jedoch nur wenn und solange die Insolvenzantragsplicht ausgesetzt ist (vgl. hierzu vorstehend Ziffer 4): Zahlungen, die „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, gelten als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissen Geschäftsleiters im Sinne der einschlägigen Verbotsnormen vereinbar (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG).

Wann Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, bedarf der Auslegung. Nach der Begründung des COVInsAG sollen auch Maßnahmen zur Neuausrichtung des Geschäfts bzw. des Geschäftsmodells im Rahmen einer Sanierung möglich sein. Dies spricht für eine sehr weite Auslegung. Die Geschäftsleiter haben also nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht auf eine sogenannte „Notgeschäftsführung“ wie während der Insolvenzantragsfrist umzustellen. Daher dürfte über die reine Notgeschäftsführung hinaus angesichts der allgemeinen Haftungsrisiken für die Geschäftsleiter auch die vollständige Zahlung von Sozialversicherungsabgaben (bei der Notgeschäftsführung: Nur die Arbeitnehmeranteile) sowie fälliger Steuern (bei der Notgeschäftsführung: Nur Lohnsteuer) nicht nur gestattet, sondern auch geboten sein.

Im Ergebnis sollte die Geschäftsleitung angesichts des grundsätzlichen Fortbestehens der Zahlungsverbote während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ein enges Monitoring des Zahlungs- und Leistungsverkehrs durchführen, um Geschäfte herauszufiltern und genauer zu analysieren, die eventuell außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs liegen könnten.

6. Fortgeltung materieller Insolvenzreife und Beachtung von Folgepflichten

Zu beachten ist, dass das COVInsAG das materielle Bestehen der Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit natürlich unberührt lässt und keine allgemeine Befreiung der Geschäftsleiter von Pflichten mit sich bringt, die an die materielle Insolvenzreife anknüpfen.

So haben die Geschäftsleiter weiterhin die allgemeinen für ihre Gesellschaftsform geltenden Kapitalerhaltungsregeln (etwa nach §§ 30, 31, 43 Abs. 3 GmbHG) zu beachten.

Ferner bleiben – vorbehaltlich etwaiger Sonderregeln im COVInsAG – gesetzlich oder vertraglich an die Insolvenzreife anknüpfende Regelungen (z.B. betreffend den Widerruf von behördlichen Genehmigungen oder vertragliche Kündigungsrechte) unberührt. Die Geschäftsleitung sollte daher frühzeitig solche relevanten Anknüpfungen identifizieren und beachten bzw. hierauf reagieren.

Insbesondere bleiben auch die Insolvenzstraftatbestände des § 283c StGB (Gläubigerbegünstigung) und § 283 StGB (Bankrott) sowie die allgemeinen Straftatbestände (Betrug, Kreditbetrug, Untreue etc.) anwendbar und begründen im Zusammenwirken mit dem zivilrechtlichen Deliktsrecht nicht unerhebliche Haftungsrisiken für die Geschäftsleiter.

Dies ist insbesondere bei dem Abschluss von Verträgen, der Abgabe von Bestellungen und der Inanspruchnahme von Vorleistungen des Vertragspartners während der materiellen Insolvenz zu beachten, denn hierbei erklärt der Geschäftsleiter konkludent, dass die von ihm vertretene Gesellschaft den Vertrag erfüllen und die Gegenleistung erbringen kann und will. Sofern die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft aufgrund der materiellen Insolvenz ernsthaft gefährdet ist, sollte der Geschäftsleiter also zur Vermeidung einer persönlichen Haftung zumindest entweder die Leistung durch die Gesellschaft (etwa durch Vorausleistung) sicherstellen oder, was regelmäßig zum selben Ergebnis führen dürfte, den Vertragspartner über die materielle Insolvenz der Gesellschaft aufklären.

7. Beseitigung von Insolvenzgründen oder Sanierung durch Insolvenz

Wie schon ausgeführt (vgl. oben Ziffer 2), trifft die Geschäftsleiter gegenüber der Gesellschaft eine allgemeine Sanierungspflicht. Auch wenn eine Insolvenzantragspflicht theoretisch bis zum 30. September 2020 suspendiert sein kann, sollten die Geschäftsleiter im Rahmen der Sanierungspflicht einen etwa eingetretenen Insolvenzgrund so schnell wie möglich, spätestens zum Auslaufen der Aussetzungsfrist beseitigen. Dies gilt auch im Eigeninteresse, da – wie aufgezeigt – die materielle Insolvenz trotz der Aussetzung der Antragspflicht für die Geschäftsleiter mit nicht unerheblichen besonderen Handlungspflichten und Haftungsrisiken einhergeht.

Wie auch schon vor der COVID-19-Pandemie sollten die Geschäftsleiter daher unter Hinzuziehung etwa erforderlicher externer Expertise unverzüglich einerseits die Möglichkeiten und die Vor- und Nachteile einer außergerichtlichen Sanierung (nunmehr auch unter Ausnutzung der besonderen Hilfspakete) vergleichen mit den Möglichkeiten sowie den Vor- und Nachteilen einer Sanierung durch Insolvenz andererseits. Es würde den Rahmen dieser Darstellung sprengen, hier auf Details einzugehen. Es ist aber anzunehmen, dass sich bei dieser Abwägung in vielen Fällen die zügige Sanierung durch Insolvenz als vorteilhafter erweist, etwa weil (i) die verfügbaren staatlichen Hilfsmaßnahmen nicht greifen, (ii) die für staatliche Hilfsmaßnahmen erforderliche Mitfinanzierung durch Banken scheitert, (iii) die mit den staatlichen Hilfspaketen einhergehende Schuldenlast letztlich zu hoch ausfiele oder (iv) operativ erforderliche Sanierungsmaßnahmen (Kündigung nachteiliger Verträge, Abbau von Arbeitsplätzen etc.) in der Insolvenz wesentlich schneller und/oder günstiger möglich sind.

Kommt die Geschäftsleitung zu dem Ergebnis, dass eine Sanierung durch Insolvenz besser wäre, müsste sie – soweit die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist – jeweils vor dem Beschreiten dieses Weges die gesellschaftsrechtlich erforderlichen Zustimmungen der zuständigen Organe (Gesellschafterversammlung, Aufsichtsrat etc.) vor einer Insolvenzantragsstellung einholen.

8. Verminderung der Risiken im Geschäftsverkehr

Geschäftsleiter sollten sich im Rahmen Ihrer allgemeinen Sorgfaltspflichten gegenüber der Gesellschaft angesichts (i) der Reichweite der Corona-Krise, die viele Marktteilnehmer trifft, und (ii) der mit der Aussetzung der Insolvenzantragpflicht ebenfalls entfallenden Warn- und Gläubigerschutzfunktion auch verstärkt mit einer potentiellen Krise der Vertragspartner der Gesellschaft auseinandersetzen und solchen Risiken vorbeugen.

So sollten insbesondere Vorleistungsrisiken durch kurze Zahlungsziele reduziert und abgesichert werden, indem etwa Eigentumsvorbehalte oder andere Sicherungsrechte vereinbart werden.

Außerdem muss damit gerechnet werden, dass Vertragspartner der Gesellschaft ihrerseits nach Anpassungen fragen, um durch die Krise zu kommen. Zu denken wäre hier insbesondere an (i) die Gewährung von Zahlungserleichterungen, (ii) Verkürzung von Zahlungszielen, (iii) Bestellung anderer – aber nicht werthaltigerer – Sicherheiten, (iv) Zahlungen durch einen Dritten auf Anweisung des Schuldners sowie (v) Leistungen an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber. Solche Vereinbarungen gehen als Indizien regelmäßig mit erhöhten Anfechtungsrisiken für sodann erlangte Leistungen in einem späteren Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vertragspartners einher.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 COVInsAG führen die vorstehend aufgeführten Maßnahmen jedoch nicht zu einer Anfechtbarkeit erlangter Leistungen in einem späteren Insolvenzverfahren, wenn (a) die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist, es sei denn dem anderen Teil war bekannt, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind oder (b) für Unternehmen die keiner Antragspflicht unterliegen sowie für Schuldner, die weder zahlungsunfähig noch insolvent sind.
Geschäftsleiter sollten daher versuchen, die Voraussetzungen der Unanfechtbarkeit zu plausibilisieren/dokumentieren. So dürfte es hilfreich sein festzuhalten, dass die Folgen der COVID-19-Pandemie der Grund für eine Vereinbarung sind. Ferner sollte dokumentiert werden, dass der Vertragspartner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.

9. Zusammenfassung

Die Corona-Krise erhöht die Anforderungen an Geschäftsleiter. Diese müssen sich zum einen schnellstmöglich mit den neuen gesetzlichen Regelungen sowie den wirtschaftlichen Hilfsmaßnahmen vertraut machen, um diese effizient im Rahmen der allgemeinen Sanierungspflicht nutzen zu können. Dabei dürfte aktuell zumeist die Liquiditätssicherung Priorität haben. Mit dem COVInsAG wurden Erleichterungen bzgl. der Insolvenzantragspflicht und daran anknüpfender Zahlungsverbote geschaffen, deren Anwendbarkeit und Reichweite im Einzelfall sorgsam geprüft werden sollten. Liegt eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, müssen die Geschäftsleiter weiterhin die allgemeinen hieran anknüpfenden Regelungen beachten; insbesondere besteht ein erhebliches Risiko, einen strafbaren und haftungsbegründenden Eingehungsbetrug zu begehen, wenn ein Vertragspartner bei Vertragsschluss/Bestellung nicht auf eine bestehende materielle Insolvenz hingewiesen wird. Auch aus diesem Grund haben Geschäftsleiter trotz einer möglichen Aussetzung von Insolvenzantragspflichten im Rahmen ihrer Sanierungspflicht für eine zügige außergerichtliche Sanierung oder, falls dies vorteilhafter erscheint, eine Sanierung des Unternehmens durch Insolvenz zu betreiben.

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