EE.UU., Canadá y otros países han expresado su preocupación por los cambios en las políticas energéticas de México desde hace más de un año, antes de que EE.UU. y Canadá solicitaran formalmente la celebración de consultas contra México. Las consultas buscan reparar los agravios tanto de las empresas de energía limpias como de las empresas de energías convencionales, y constituyen un peldaño que puede ayudar a los inversores extranjeros agraviados y a las empresas privadas nacionales a avanzar hacia un funcionamiento libre de tropiezos en el sector energético de México. Las consultas del T-MEC también pueden proporcionar una vía más clara para presentar demandas de solución de controversias entre inversores y Estados ("arbitraje de inversión") por daños y perjuicios contra México por los daños causados por estas medidas.
Antecedentes
En 2013, México llevó a cabo una importante reforma energética, en respuesta a la cual los inversores extranjeros decidieron invertir en México. Los inversores extranjeros han (1) establecido y operado parques de energía eólica y solar e instalaciones de ciclo combinado en México que generan electricidad y contribuyen al sistema eléctrico de México; (2) reforzado los contratos de interconexión que traen la electricidad de Estados Unidos a México; e (3) importado combustibles de origen estadounidense a México para su venta en gasolineras. Sin embargo, desde la elección del actual gobierno mexicano en 2018, México ha llevado a cabo una política energética centrada en favorecer a CFE y PEMEX.
El contenido de la solicitud de consultas de EE.UU.
La solicitud de consultas de Estados Unidos, disponible aquí, identifica cuatro medidas que parecen incumplir el T-MEC:
- La Ley de la Industria Eléctrica: México modificó esta ley para exigir al CENACE, organismo a cargo del control operativo del sistema eléctrico mexicano, que dé prioridad a la electricidad producida por la CFE frente a los competidores privados a la hora de despachar la electricidad en el sistema eléctrico de México. La medida supuestamente discrimina a los productos estadounidenses, a los inversores estadounidenses y a sus inversiones.
- Inacción, retrasos, denegaciones y revocaciones de la capacidad de las empresas privadas para operar en el sector energético de México: México ha obstaculizado la capacidad de las empresas privadas para operar en el sector energético de México al retrasar, negar o no actuar respecto de las solicitudes de nuevos permisos o modificaciones de permisos; suspender o revocar los permisos existentes, y en general bloquear a las empresas privadas para operar instalaciones de energías limpias; importar y exportar electricidad y combustible; almacenar combustible; y construir estaciones de servicio. Estas medidas supuestamente discriminan a los bienes estadounidenses, a los inversores estadounidenses y a sus inversiones; además, supuestamente prohíben o restringen las importaciones o exportaciones de bienes. México tampoco está administrando sus leyes de manera imparcial o razonable, ya que el organismo administrador no está regulando de manera justa.
- Aplazamiento de la obligación de suministrar diésel de ultra bajo azufre sólo para Pemex: En 2019, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) de México concedió sólo a PEMEX una prórroga de cinco años para cumplir con los requisitos de contenido máximo de azufre, lo que requería que el diésel de ultra bajo azufre se vendiera a través de México. La medida supuestamente discrimina a los productos estadounidenses; además, la CRE supuestamente no ejerció su discreción regulatoria de forma imparcial al conceder sólo a PEMEX la prórroga y a ninguna otra empresa.
- Uso del servicio de transporte de gas de México: En 2022, la Secretaría de Energía de México anunció una política y una estrategia de garantía de suministro que incentivaría o exigiría a los usuarios actuales o futuros de los servicios de transporte de gas natural de México que se abastezcan de gas natural de CFE o PEMEX, imponiendo así restricciones a las importaciones de gas natural estadounidense. La medida supuestamente (a) discrimina contra los productos importados, y (b) prohíbe o restringe la importación de productos estadounidenses a México.
Próximos pasos para las consultas y beneficios de la resolución de disputas entre Estados
Canadá, México y EE.UU. iniciarán consultas a más tardar el 19 de agosto de 2022.3 Si no logran resolver el asunto el 3 de octubre de 2022,4 los EE.UU. y/o Canadá podrán solicitar el establecimiento de un panel.
La regla por defecto es que el panel estará compuesto por cinco panelistas, pero las partes contendientes podrían acordar un número menor de panelistas (por ejemplo, tres) si así lo deciden.5 La función del panel es evaluar objetivamente el asunto y presentar un informe que determine si: (1) las medidas energéticas son incompatibles con las obligaciones del T-MEC; (2) México ha incumplido sus obligaciones conforme al T-MEC; y (3) las medidas energéticas están causando anulación o menoscabo.6 Las Partes contendientes tienen derecho al menos una audiencia pública ante el panel.7
La resolución del conflicto puede incluir la eliminación de las medidas energéticas, si es posible, una compensación mutuamente aceptable u otro remedio.8 Es poco probable que la compensación incluya un remedio retrospectivo para el daño (por ejemplo, daños monetarios), sino que adoptará la forma de un remedio prospectivo.9 Si EE.UU. y Canadá prevalecen, y si los países no llegan a un acuerdo, EE.UU. y/o Canadá pueden tomar represalias contra México para contrarrestar sus acciones perjudiciales mediante, por ejemplo, el aumento de los aranceles sobre las importaciones estadounidenses o canadienses procedentes de México. Si Estados Unidos y Canadá se prevalecen ante el panel, es probable que primero intenten suspender los beneficios en el sector energético; si esa medida no es factible o efectiva, podrían suspender los beneficios en otros sectores.10 El daño estimado que podría ser objeto de represalias comerciales es de varios miles de millones de dólares al comercio e inversión al año.
La solución de controversias de Estado a Estado en el marco del T-MEC es un medio relativamente rápido de solución de controversias, especialmente en comparación con el arbitraje de inversión y los casos de la Organización Mundial del Comercio. El caso completo podría resolverse en aproximadamente un año si las partes reclamantes presionan para obtener una resolución rápida. Los inversionistas extranjeros en el sector energético de México deben seguir de cerca la evolución de esta disputa, que podría hacer que México tome represalias contra los inversionistas extranjeros a través de acciones perjudiciales adicionales en el sector energético y/o fortalecer posibles demandas de arbitraje de inversión por daños monetarios.
References
1 https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2022/july/united-states-requests-consultations-under-usmca-over-mexicos-energy-policies
2 https://www.canada.ca/en/global-affairs/news/2021/07/minister-ng-speaks-with-mexicos-secretary-of-energy-while-in-mexico-city.html
3 T-MEC, Art. 31.4.5. ("30 días después de la fecha de entrega de la solicitud")
4 T-MEC, Art. 31.6. ("en un plazo de 75 días después de que [EE.UU.] haya entregado la solicitud de consultas")
5 T-MEC, Art. 31.9.2.
6 T-MEC, Arts. 31.13.1. y 31.18.1.
7 T-MEC, Art. 31.11.
8 T-MEC, Art. 31.18.2
9 Petr Polášek & Sylvia T. Tonova, "Chapter 12: Enforcement against States: Investment Arbitration and WTO Litigation" en Jorge A. Huerta-Goldman, Antoine Romanetti, et al. (eds), WTO Litigation, Investment Arbitration, and Commercial Arbitration, (Kluwer Law International 2013) 364.
10 T-MEC, Art. 31.19.
