El Ministerio de Comercio de Colombia ha expedido el Decreto 0046 de 2024 (decreto), que reemplaza lo pertinente del Decreto 1074 de 2015, dedicado a los conflictos de interés de los administradores de sociedades. Este nuevo decreto deroga el anterior Decreto 1925 de 2009 que trataba el mismo tema. Introduce definiciones clave para la administración de sociedades, que hasta la fecha dependían de interpretaciones jurisprudenciales o doctrinales, tales como el principio de deferencia al juicio de discrecionalidad empresarial y la definición de conflictos de interés, con un enfoque particular en la protección de los accionistas minoritarios.

El decreto adopta una perspectiva amplia y no exhaustiva sobre los escenarios que constituyen un "conflicto de interés" para los administradores y actos de competencia con la sociedad. Además, ofrece una lista no limitativa de terceros que pueden ser considerados como intermediarios. Define de manera amplia el conflicto de interés del administrador, identificándolo como cualquier situación que comprometa su criterio o independencia al tomar decisiones en el mejor interés de la sociedad, en relación con uno o varios actos en los que la sociedad esté involucrada. Se establece un procedimiento detallado y estricto para la autorización de operaciones en situaciones de conflicto de interés o actividades competitivas, cuya infracción resultará en la nulidad absoluta de dichas operaciones, conforme ya se preveía en la Ley 222 de 1995 y el Código de Comercio, así como en una responsabilidad para el administrador y en algunas ocasiones, para los mismos accionistas, cuando se generen perjuicios.

Por otro lado, se reconoce el criterio de discrecionalidad, que, aunque no es un concepto nuevo, su inclusión formal aborda una de las principales deficiencias previas en el régimen de responsabilidad de los administradores. Este principio, ya aplicado en jurisdicciones como la estadounidense, y en nuestra legislación en algunos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades en sede jurisdiccional, permite que las decisiones de los administradores sean evaluadas por los jueces basándose en la adecuación del proceso de decisión más que en el resultado final.

En síntesis, el decreto amplía el espectro del conflicto de interés y establece un régimen más riguroso para los administradores. Es necesaria una formación especializada para garantizar el cumplimiento de esta normativa. Recordamos a los administradores su responsabilidad solidaria e ilimitada ante los perjuicios que por dolo o cupla ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

En Holland & Knight, hacemos seguimiento a la regulación en materia de cumplimiento con el propósito de facilitar a nuestros clientes una gestión integral de sus riesgos. Existen múltiples aspectos a considerar por los administradores a la hora de determinar si pueden estar incursos en un conflicto de interés a la luz de esta nueva definición.