Recours pour excès de pouvoir contre les actes d'approbation d'un contrat
Malgré la suppression par l'arrêt "Tarn-et-Garonne" de la possibilité pour les tiers d'intenter un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables d'un contrat (décision de signer, etc), le Conseil d'Etat a néanmoins maintenu la possibilité d'un tel recours contre l'acte administratif portant approbation du contrat (CE, 23 décembre 2016, Association Etudes et consommation CFDT du Languedoc-Roussillon, n°392815).
Dans une décision récente le Conseil d'Etat précise la nature des actes d'approbation pour lesquels un tel recours reste ouvert : il s'agit des actes "qui émanent d'une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et qui sont nécessaires à leur entrée en vigueur. Ne sont pas au nombre de ces actes ceux qui, même s'ils indiquent formellement approuver le contrat, participent en réalité au processus de sa conclusion". Tel n'est pas le cas en l'espèce de la décision du conseil d'administration d'un établissement public qui approuve les conventions signées par le président de l'établissement.
CE du 2 décembre 2022, n°454318
Parcs éoliens en mer - Procédure d'amélioration de l'offre du candidat
La loi du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance a introduit une procédure particulière destinée à permettre à l'Etat - pour les premiers projets de parcs éoliens en mer dont la période de développement avait été particulièrement longue (notamment du fait de recours multiples) - d'obtenir du candidat désigné une réduction du prix tel que proposé dans l'offre qui avait été retenue initialement. Cette procédure dite "d'amélioration de l'offre", mise en œuvre pour le parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat. Parmi les arguments invoqués figurait celui de la méconnaissance des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats, qui a été rejeté par le Conseil d'Etat : "l''association requérante soutient que la décision attaquée portant acceptation de l'offre améliorée, faute d'avoir été précédée d'une nouvelle mise en concurrence alors même qu'elle caractérise une modification substantielle du cahier des charges initial, méconnaît les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats énoncés par l'article 8 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et repris à l'article L. 311-10-1 du code de l'énergie. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point 3 que la procédure d'amélioration de l'offre du candidat, qui intervient en aval de l'appel d'offres permettant de départager les candidats selon une procédure objective, transparente et non discriminatoire, et qui a permis au cas d'espèce de tenir compte de l'évolution des conditions économiques d'exploitation des parcs éoliens en mer pour diminuer le tarif d'achat de l'électricité ainsi produite, ne porte par elle-même aucune atteinte aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats".
CE du 23 novembre 2022, n° 440628
Mise en concurrence des autorisations d'occupation du domaine public
Dans une première affaire, le Conseil d'Etat a confirmé que seules les autorisations d'occupation du domaine public devaient faire l'objet d'une telle mise en concurrence. Il rejette à ce titre l'argument selon lequel les autorisations d'occupation du domaine privé devraient également être soumises à une telle obligation en application de la directive "Services" du 12 décembre 2006 : "Tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires. Si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive. Il suit de là qu'en n'imposant pas d'obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006".
Dans une seconde affaire, portant cette fois sur une autorisation d'occupation du domaine public accordée sans mise en concurrence, le Conseil d'Etat - saisi une seconde fois d'un pourvoi en cassation pour cette même affaire - a donc réglé l'affaire au fond, et résilié la convention litigieuse. La particularité de cette décision réside notamment dans le fait que le Conseil d'Etat a prononcé cette résiliation en s'appuyant directement sur les termes de la Directive Services précitée, telle qu'interprétée par l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15). En effet, à la date à laquelle la convention litigieuse avait été conclue, l'Etat n'avait pas encore transposé la directive Services en introduisant dans le CG3P l'obligation de mise en concurrence des autorisations d'occupation du domaine public.
CE du 2 décembre 2022, n° 460100
CE du 2 décembre 2022, n° 455033
