Le 18 janvier 2023, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a publié le projet des lignes directrices très attendues (le « projet de lignes directrices ») sur son approche quant à la nouvelle interdiction criminelle visant les accords et les arrangements que concluent des employeurs non affiliés pour fixer les salaires ou d’autres conditions d’emploi et pour ne pas embaucher ou solliciter leurs employés respectifs. Le projet de lignes directrices a pour but de décrire l’approche du Bureau à l’égard de l’application de cette nouvelle disposition criminelle, laquelle entre en vigueur le 23 juin 2023. Pour en savoir davantage sur le contexte de ces changements, et pour connaître les principaux points que les entreprises devraient retenir en la matière, écoutez notre balado de novembre 2022 intitulé Canada’s Competition Act to Ban Wage-Fixing and No-Poach Agreements (disponible en anglais seulement) et consultez notre Bulletin Blakes d’avril 2022 intitulé Le gouvernement fédéral propose des modifications qui élargiraient grandement la portée de la Loi sur la concurrence.

Les parties intéressées sont invitées à fournir des commentaires sur le projet de lignes directrices d’ici le 3 mars 2023. Après cette date, le Bureau finalisera sans doute les lignes directrices en question.

SOMMAIRE DU PROJET DE LIGNES DIRECTRICES

Le projet de lignes directrices comporte un certain nombre d’éléments d’importance pour les entreprises exerçant des activités au Canada. Voici quelques-uns de ces éléments :

• Tant les nouveaux accords que les accords existants seraient visés par cette nouvelle interdiction. Le projet de lignes directrices propose que la nouvelle interdiction criminelle s’applique aux accords conclus par les employeurs à compter du 23 juin 2023, ainsi qu’aux « comportements qui confirment ou mettent en œuvre » des accords conclus antérieurement à cette date.

• Le partage de renseignements délicats liés à l’emploi pourrait soulever des préoccupations. Le projet de lignes directrices prévient que le partage inapproprié de renseignements délicats liés à l’emploi pourrait soulever des préoccupations. Aux termes de la loi, pour qu’on puisse invoquer une infraction, encore faut-il qu’un accord ou un arrangement ait été conclu. Cependant, le partage entre employeurs de renseignements délicats liés à l’emploi ou la surveillance mutuelle par des employeurs de leurs pratiques d’emploi respectives, lorsque de telles pratiques sont combinées à des comportements parallèles, pourrait suffire pour suggérer la conclusion d’un accord illégal de fixation des salaires ou de non-débauchage.

• L’interdiction relative à la fixation des salaires serait de vaste portée. Les accords entre employeurs non affiliés visant à fixer, à maintenir, à réduire ou à contrôler les salaires, les traitements ou les « conditions d’emploi » tomberaient sous la portée de la nouvelle disposition. Aux termes du projet de lignes directrices, les « conditions d’emploi » se voudraient celles qui pourraient « influer sur la décision d’une personne d’accepter un contrat d’emploi ou de le conserver ». Ces conditions d’emploi comprendraient, entre autres, les descriptions de poste, les heures de travail et le lieu de travail.

• Les accords de non-débauchage « à sens unique » seraient permis. Selon le projet de lignes directrices, les accords réciproques de non-débauchage conclus par deux employeurs ou plus pour ne pas embaucher ou solliciter leurs employés respectifs seraient visés par la nouvelle disposition, tandis que les accords de non-débauchage « à sens unique » (c’est-à-dire, qui ne visent qu’à empêcher un employeur d’embaucher ou de solliciter les employés d’un autre employeur) seraient permis. Par contre, le fait que deux employeurs ou plus aient conclu des accords « à sens unique » pour ne pas embaucher ou solliciter leurs employés respectifs pourrait soulever des préoccupations.

• La défense fondée sur les restrictions accessoires s’appliquerait. La défense fondée sur les restrictions accessoires pourrait être invoquée à l’égard des accords de fixation des salaires et des accords de non-débauchage lorsque l’accord concerné est directement lié à un accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de ce dernier, étant entendu que cet accord plus large ou distinct ne serait pas un accord illégal. Le projet de lignes directrices confirme que l’approche du Bureau à l’égard de la défense fondée sur les restrictions accessoires cadrerait avec celle qui est décrite dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents du Bureau.

• Les clauses raisonnables d’opérations connexes ne devraient pas soulever de préoccupations. Les accords de fixation des salaires et de non-débauchage conclus dans le cadre d’opérations de fusion, de coentreprises ou d’alliances stratégiques de bonne foi ne devraient pas soulever de préoccupations, pourvu que la portée de ces accords ne soit pas plus large que nécessaire selon les circonstances.

• Les contrats de franchise seraient visés par la nouvelle disposition. Les franchiseurs et les franchisés ne sont généralement pas affiliés les uns aux autres. Par conséquent, les dispositions en matière de non-débauchage prévues dans les contrats de franchise, aux termes desquelles les franchiseurs et les franchisés s’engagent à ne pas embaucher leurs employés respectifs ou les employés d’autres franchisés, pourraient soulever des préoccupations, selon l’application de la défense fondée sur les restrictions accessoires.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR POUR LES ENTREPRISES

• Les entreprises devraient s’assurer que les ententes qu’elles concluent avec des fournisseurs non affiliés, des clients et d’autres employeurs tiers (qu’ils soient ou non des concurrents) à compter du 23 juin 2023 sont conformes à la nouvelle disposition sur la fixation des salaires et le non-débauchage; elles devraient aussi envisager de mettre à jour leurs modèles d’accords en conséquence.

• Les entreprises devraient mettre en œuvre des protocoles pour s’assurer que leur conduite relative aux dispositions de fixation des salaires ou de non-débauchage prévues dans les accords auxquelles elles sont parties sera conforme aux nouvelles réalités juridiques qui s’imposeront à l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition.

• Il semble peu probable que les dispositions de non-débauchage « à sens unique », aux termes desquelles une partie convient de ne pas embaucher ou solliciter les employés d’une autre partie, soulèveraient des préoccupations auprès du Bureau. Les entreprises devraient toutefois garder à l’esprit que les lignes directrices proposées ne seraient pas contraignantes et que le Bureau ou des parties privées pourraient tout de même intenter des actions en vertu de la nouvelle disposition.

• Il semble peu probable que les accords de fixation des salaires et de non-débauchage conclus dans le cadre d’opérations de bonne foi soulèveraient des préoccupations, à condition que la portée de ces accords ne soit pas plus large que nécessaire.