La Cour du Banc du Roi de l’Alberta (la « Cour ») a récemment rendu sa décision dans l’affaire Goldenkey Oil Inc. (Re) qui portait sur l’approbation d’une « fiducie d’instance » (en anglais, litigation trust) et d’un projet de financement pour le litige. Dans cette affaire, le juge Michael J. Lema a noté que, lorsqu’une société insolvable demande à un tribunal d’exercer la compétence inhérente qui lui est conférée en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») afin d’approuver une fiducie d’instance et un projet de financement d’un litige, la société doit fournir à ce tribunal une preuve suffisante pour appuyer sa demande. La preuve doit démontrer que la fiducie d’instance et le projet de financement proposés sont raisonnables et appropriés, et servent les objectifs de la LFI.

Goldenkey Oil Inc. (« Goldenkey »), dans le cadre de la procédure de proposition engagée en vertu de la LFI, a demandé plusieurs ordonnances qui auraient notamment :

(a) créé une fiducie d’instance (la « fiducie d’instance ») dans laquelle les droits de Goldenkey à l’égard d’une poursuite intentée contre d’anciens initiés et des débiteurs actuels de celle-ci (la « poursuite ») auraient été transférés. Goldenkey proposait également de charger un de ses initiés actuels de superviser la fiducie d’instance (le « tuteur dans le cadre de l’instance »);

(b) approuvé une entente de financement qui aurait permis au tuteur dans le cadre de l’instance d’emprunter jusqu’à 3,2 M$ CA auprès d’une partie étroitement liée à Goldenkey pour financer la poursuite. Le projet de financement devait être garanti par une charge superprioritaire sur les recouvrements issus de la poursuite (le « projet de financement du litige »);

(c) annulé une ordonnance sur consentement antérieure qui a regroupé la poursuite avec une demande entre défendeurs, soit les anciens initiés et les débiteurs actuels de Goldenkey, visant Goldenkey. Il était proposé de traiter la poursuite contre Goldenkey dans le cadre des réclamations présentées lors de la procédure de proposition.

Un défendeur dans la poursuite s’est opposé à la mesure demandée par Goldenkey. Le juge Lema a conclu que la preuve présentée par Goldenkey à la Cour était insuffisante pour démontrer que la fiducie d’instance et le projet de financement du litige étaient raisonnables et appropriés, et servaient les objectifs de la LFI.

Le juge Lema a notamment énuméré 14 raisons pour lesquelles l’information fournie n’était pas suffisante pour lui permettre d’effectuer une évaluation appropriée de la fiducie d’instance et du projet de financement du litige proposés. Par exemple, il ne disposait d’aucune preuve pour évaluer ce qui suit :

1. si d’autres options de financement avaient été explorées;

2. la façon dont le plafond de financement de 3,2 M$ CA ou le taux d’intérêt applicable au projet de financement proposé avaient été établis;

3. les raisons pour lesquelles il était dans l’intérêt des créanciers que le tuteur dans le cadre du litige exerce un contrôle complet sur la poursuite;

4. les raisons pour lesquelles le modèle de fiducie d’instance était proposé plutôt qu’un mode de financement habituel des litiges;

5. la solidité de la poursuite ou de la demande entre défendeurs visant Goldenkey.

Par conséquent, le juge Lema a rejeté la requête et refusé d’approuver la fiducie d’instance ainsi que le projet de financement du litige; ce qui n’empêche pas par ailleurs Goldenkey de présenter une nouvelle requête accompagnée d’éléments de preuve suffisants dans l’avenir.

Cette décision sert de rappel important qu’une partie ne peut s’attendre à se voir accorder une mesure discrétionnaire en vertu de la LFI en faisant uniquement valoir que la mesure demandée est raisonnable et appropriée, et qu’elle sert les objectifs de la LFI. La partie doit fournir au tribunal une preuve suffisante à l’appui de la mesure demandée.

Blakes a agi en qualité de conseilleurs juridiques auprès de la partie défenderesse dans le cadre de la poursuite, laquelle a contesté avec succès la mesure demandée.