• Harmonisation du cadre juridique des opérations transfrontalières (fusions, scissions, apports partiels d'actifs, transformations) au sein de l'Union européenne.

• Renforcement de la protection des associés, créanciers et salariés des entités françaises concernées.

• Mise en place d'une autorité de supervision (le greffier du tribunal de commerce) pour veiller à ce que les opérations transfrontalières ne soient pas effectuées dans un but abusif, frauduleux ou à des fins criminelles.

• Ajustements du droit français pour faciliter et clarifier certaines opérations au niveau local.

En transposant la directive européenne 2019/2121, l'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 et le décret n° 2023-430 du 2 juin 2023 réforment le régime français des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales. L'objectif est de faciliter ces opérations au sein de l'Union européenne en harmonisant le cadre juridique et en renforçant la protection des parties prenantes. Jusqu’à présent, de telles opérations restaient assez rares notamment du fait de la disparité entre les régimes applicables dans les états membres et les opérations transfrontalières devraient donc maintenant être facilitées, même si certaines imprécisions restent à corriger via la loi de ratification.

A noter que toutes les évolutions ci-dessous s'appliqueront aux opérations dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Les apports relatifs aux opérations transfrontalières

Cette réforme vient principalement harmoniser au sein de l’Union européenne le droit des fusions transfrontalières, tout en introduisant trois autres opérations transfrontalières : la scission, l'apport partiel d'actif et la transformation. Plus particulièrement :

• la fusion transfrontalière : l’apport majeur de cette réforme est de renforcer la protection des associés, des créanciers et des salariés.
• la scission et l’apport partiel d'actif transfrontaliers: l’ordonnance consacre ces deux nouvelles opérations pour les sociétés par actions et les SARL. Un cadre juridique est ainsi offert à ces deux opérations dont le régime est largement basé sur celui des opérations françaises et de la fusion transfrontalière.
• transformation transfrontalière: il est désormais permis à une société de changer de forme sociale et de droit applicable en conservant sa personnalité juridique.

D’une manière générale, la directive européenne initiale prévoyait un renforcement de la protection des intérêts publics en mettant en place une autorité de supervision dans chaque État membre devant veiller, dans le cadre du contrôle de conformité, à ce que les opérations transfrontalières ne soient pas effectuées dans un but abusif, frauduleux, d'évasion ou de contournement du droit de l'Union européenne ou du droit français, ou à des fins criminelles. L’ordonnance française de transposition attribue ainsi cette compétence au greffier du tribunal de commerce.

L’ordonnance vise aussi à renforcer la protection des associés, des créanciers et des salariés des entités françaises concernées par ce type d’opérations. Plus particulièrement :

• chaque société impliquée doit désormais publier un avis informant les associés, les créanciers et les représentants du personnel ou, à défaut, les employés eux-mêmes, qu'ils peuvent soumettre des observations concernant le projet à la société. Cet avis est déposé au greffe du tribunal de commerce et annexé au registre du commerce et des sociétés ;
• concernant les associés minoritaires, l’ordonnance leur accorde un droit de retrait, leur permettant de céder leurs parts ou actions à la société en cas de désaccord avec l'opération. Les associés n'ayant pas exercé ce droit de retrait bénéficient du droit de contester le rapport d'échange des titres devant le tribunal dans le ressort duquel est situé le siège social de la société ;
• les créanciers des sociétés françaises concernées (dont les créances sont antérieures au projet d'opération transfrontalière) disposent désormais d'un délai de 3 mois (au lieu de 30 jours) à compter de la publication de l'opération pour former opposition. Ce délai reste suspensif et rallonge donc le délai de mise en œuvre de ces opérations transfrontalières ;
• enfin, pour les salariés d’une société française (la règlementation en vigueur au niveau de l’autre société participant à l’opération étant également applicable), leur droit à être représentés au sein des organes de surveillance ou d'administration de l'entreprise, ainsi que leurs prérogatives et protections équivalentes, devront être préservés. Le projet de traité ne pourra être déposé qu’après l’avis des représentants du personnel. Le calendrier de l’opération devra donc prendre en considération les délais sous-jacents.

Quelques modifications additionnelles

• la fusion « quasi-simplifiée » (à savoir lorsque la société absorbante détient plus de 90% de la société absorbée) s'applique désormais à la SARL, lorsque la société absorbante détient plus de 90% des « parts ou des autres titres conférant un droit de vote » ;
• tout projet de traité de fusion, scission et d’apport partiel d’actifs sera mis à la disposition du public et annexé au registre du commerce et des sociétés, renforçant ainsi l’accessibilité pour les tiers ;
• la scission simplifiée est réintroduite pour les sociétés par actions et est étendue aux scissions entre sociétés sœurs à 100% (et non plus entre filiales directes). A noter que les SARL en sont maintenant exclues mais il n’est pas impossible que cela fasse l’objet prochainement d’une correction lors de la loi de ratification ;
• la « scission partielle » est consacrée et permet désormais de réaliser un apport partiel d'actif au profit de plusieurs sociétés bénéficiaires, et à une société d’apporter une partie de ses actifs à une autre société, sans se dissoudre tout en attribuant les titres ayant rémunéré cet apport directement à ses propres actionnaires (et non à elle) ;
• la protection des créanciers de sociétés participant à une scission évolue également et bénéficie désormais de son propre régime. La solidarité entre les sociétés participantes est reprise. La société apporteuse sera intégralement responsable des dettes transmises. Toutefois, la solidarité de la société bénéficiaire avec l'autre sera limitée à la valeur des actifs nets qu'elle a reçus, évalués à la date d'effet de la scission ;
• le régime de l'apport partiel d'actifs « simplifié » entre une société mère et sa filiale détenue à 100% est étendu aux opérations impliquant des SARL et non plus uniquement des sociétés par actions.