Sonhos Interrompidos - Como uma não conformidade tributária pode destruir o Sonho Americano de imigrantes não registrados - Parte II

by Gerald Nowotny
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Panorama

A Parte I desta série teve enfoque no pesadelo e problema imprevisto de declarações de impostos não apresentadas para imigrantes não registrados. As consequências de "empurrar o problema com a barriga" tornar-se-ão consequências legais e financeiras significativas para os 12 milhões de imigrantes não registrados que não apresentaram suas declarações de impostos nos níveis federal e estadual. No meu entendimento, a maioria dos imigrantes não registrados enfrenta este problema. Advogados de imigração que lidam com casos de cancelamento de remoção (deportação) descrevem como seus clientes têm que compilar dez ou mais anos de declarações de impostos como parte de um caso extremamente difícil de ser vencido em uma corte de imigração. Mesmo se você vencer o processo de deportação, o imigrante ainda estará devendo ao IRS (órgão americano equivalente à Receita Federal do Brasil) bastante dinheiro.

Como a promessa de reforma de imigração parece cada vez mais próxima com a eleição presidencial, as consequências imigratórias de declarações de impostos não apresentadas se tornarão uma questão significativa, pois qualquer reforma imigratória com certeza exigirá a conformidade tributária total. As consequências financeiras de declarações de impostos não apresentadas nos níveis federal e estadual trarão o ônus de multas civis significantes e juros com impostos vencidos. O que é raramente mencionado é que é considerado crime nos níveis federal e estadual não apresentar uma declaração de imposto, embora o infrator seja dificilmente processado.

A Parte II desta série tem enfoque em outras "bombas-relógio" legais e financeiras que esperam os imigrantes não registrados, assim como residentes permanentes e cidadãos naturalizados – o problema da declaração de contas bancárias no exterior (FBAR) e declaração de ativos no exterior (Formulário 8938). Desde que morei no Sul da Flórida por alguns anos, gosto de usar Miami como meu ponto de referência para tendências na comunidade hispânica. A realidade é que a maioria dos latinos ainda não está ciente desta exigência. E com certeza, imigrantes não registrados não sabem deste requisito.

Lembro-me de ter perguntado a um amigo e colega tributarista em Miami que normalmente representa clientes internacionais o que ele achava do nível de conformidade tributária com relação à declaração de contas no exterior. A resposta dele sugeriu um imenso nível de não conformidade, indicando que a dívida nacional americana seria zerada duas vezes se houvesse conformidade total de todos os latino-americanos em Miami.

Assim como a exigência de apresentar declarações de impostos, os requisitos de conformidade relativos a contas e ativos no exterior são uma questão bastante séria. A existência de tratados legais como o FATCA e o GATCA torna praticamente impossível ocultar ativos no exterior. Praticamente qualquer país, incluindo os paraísos fiscais, celebraram tratados com os Estados Unidos para compartilhar informações financeiras e tributárias. O caso mais recente de revelação de contas estrangeiras no Panamá, também conhecido como "Panama Papers", mostra que é apenas uma questão de tempo antes de um governo ou hackers encontrarem você e revelarem informações de maneira não apenas embaraçosa, mas também com consequências legais e financeiras.

Muitos advogados tributaristas já escreveram sobre a declaração de contas no exterior, a maioria a respeito do contribuinte tradicional americano com contas em outro país. A ideia é que os requisitos de declaração de contas no exterior têm um alcance muito maior a classes de contribuintes que normalmente não seriam mencionados em uma discussão sobre contas bancárias no exterior: imigrantes não registrados, residentes permanentes e detentores de vistos não imigrantes. Este artigo é focado nos requisitos legais de comunicação de contas e ativos no exterior, assim como quem está sujeito a estas exigências. Este artigo também foca nas consequências legais e financeiras do não atendimento destas exigências.

Declaração de Contas Bancárias no Exterior (FBAR)

Cidadãos americanos, estrangeiros residentes e determinados estrangeiros não residentes são obrigados a declarar renda internacional de todas as fontes, incluindo contas no exterior, e pagar impostos sobre a renda destas contas em suas alíquotas individuais. Uma pessoa não registrada será considerada um residente nos EUA para fins tributários na forma do Teste de Presença Substancial se o imigrante esteve presente nos Estados Unidos no ano-calendário por 183 dias ou mais. Esta regra também se aplica a imigrantes com visto válido de caráter não imigratório, assim como residentes permanentes com Green Card.

Contribuintes americanos com contas no exterior cujo valor agregado exceda US$10.000,00 a qualquer momento durante o ano devem apresentar o Formulário 114, Declaração de Contas Bancárias e Financeiras no Exterior (FBAR) por meio eletrônico, através do Sistema BSA do FINCEN. O FBAR não é apresentado com uma declaração de imposto federal e deve ser enviado até 30 de junho de cada ano. Titulares de contas no exterior precisam declarar suas contas para o governo, mesmo se as contas não gerarem renda tributável.

A não apresentação proposital do FBAR pode ser punida nas esferas civil e penal. O FBAR tem um processo de declaração em duas partes. Primeiro, o contribuinte indica no Apêndice B, Parte III, da declaração de imposto pessoa física (Formulário 1040), a existência de conta financeira em outro país. O Formulário 1040 encaminha o contribuinte ao Formulário 114, o FBAR, que é agora preenchido eletronicamente para cada ano calendário até 30 de junho.

Considera-se que um contribuinte tem participação financeira em conta estrangeira se o contribuinte for o titular, direta ou indiretamente, ou possuir mais de 50% de uma entidade com conta no exterior. O termo "financeiro" significa ativos monetários e não monetários. As normas se referem especificamente a contas bancárias, de corretagem e investimento, seguro de vida e contratos de pensão vitalícia e contas conjuntas. O termo não inclui propriedades reais ou pessoais. O termo "conta" se refere ao relacionamento com uma instituição financeira e não a bens de propriedade direta do contribuinte.

A tabela abaixo descreve as penalidades nas esferas civil e penal aplicáveis para o não cumprimento da obrigação de declarar contas no exterior.

                                                        PENALIDADES RELATIVAS AO FBAR

Violação

Penalidades civis

Penalidades criminais

Comentários

Violação culposa

Até US$500,00

Não aplicável

31 U.S.C. § 5321(a)(6)(A) 31 C.F.R. 103.57(h).

Violação não intencional

Até US$10.000,00 para cada violação culposa

Não aplicável

31 U.S.C. § 5321(a)(5)(B)

Reincidência de ato culposo

Além da multa prevista no § 5321(a)(6)(A) a respeito de qualquer violação, não mais que US$50.000,00

 

 

Não aplicável

 

 

31 U.S.C. 5321(a)(6)(B)

Não apresentação do FBAR

Ou omitir dados da conta

Até o valor máximo de US$100.000,00 ou 50% do valor na conta no momento da violação.

 

 

Até US$250.000,00 ou 5 anos de prisão ou ambos

 

31 U.S.C. § 5321(a)(5)(C) 31 U.S.C. § 5322(a) e 31 C.F.R. § 103.59(b) para esfera penal. A pena se aplica a todas as pessoas nos EUA.

Não apresentação intencional do FBAR ou omitir dados da conta em violação a determinadas outras leis

Até o valor máximo de US$100.000,00 ou 50% do valor na conta no momento da violação.

 

 

Até US$500.000,00 ou 10 anos de prisão ou ambos

 

31 U.S.C. § 5322(b) e 31 C.F.R. § 103.59(c) Para esfera penal. A pena se aplica a todas as pessoas nos EUA

Apresentar FBAR falso de maneira intencional

Até o valor máximo de US$100.000,00 ou 50% do valor na conta no momento da violação.

 

 

US$10.000,00 ou 5 anos de prisão ou ambos

18 U.S.C. § 1001, 31 C.F.R. § 103.59(d) para esfera penal. A pena se aplica a todas as pessoas nos EUA

Os contribuintes que não precisarem utilizar o Programa de Declaração Voluntária de Ativos no Exterior (OVDP) ou os Procedimentos Simplificados de Conformidade de Declaração para enviar declarações de impostos atrasadas ou retificadoras para comunicar ou pagar impostos adicionais, mas que não enviaram o FBAR obrigatório e não estiverem sob investigação civil ou penal pelo IRS ou que não tenham sido notificados ainda pelo IRS sobre declarações atrasadas, precisam enviar os FBARs atrasados com uma justificativa de seu atraso. O IRS não aplicará uma penalidade pelos FBARs atrasados se o contribuinte tiver declarado corretamente as contas no exterior nas declarações de imposto de renda e tiver quitado todos os impostos associados às contas financeiras no exterior declaradas nos FBARs atrasados.

FORMULÁRIO 8938 DECLARAÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS ESPECIFICADOS NO EXTERIOR

O Formulário 8938 deve ser apresentado por contribuintes com tipos e quantidades específicos de ativos financeiros ou contas no exterior. É importante que os contribuintes determinem se estão sujeitos a este novo requisito, pois a lei impõe penas significativas pelo não cumprimento. A apresentação do Formulário 8938 é separada do Formulário FBAR. Há penas para a apresentação feita incorretamente.

O Formulário 8938 é obrigatório quando o valor total de determinados ativos no exterior exceder certos limites. Por exemplo, um casal devidamente casado vivendo nos EUA e que apresenta declaração de imposto em conjunto não precisa apresentar o Formulário 8938, a menos que os ativos totais específicos no exterior ultrapassarem US$100.000,00 no último dia do ano fiscal ou mais de US$150.000,00 em qualquer dia durante o ano fiscal.

Os limites para contribuintes que residem no exterior são maiores. Por exemplo, neste caso, um casal devidamente casado vivendo no exterior e que apresenta declaração de imposto em conjunto não precisa apresentar o Formulário 8938, a menos que os ativos totais específicos no exterior ultrapassarem US$400.000,00 no último dia do ano fiscal ou mais de US$600.000,00 em qualquer dia durante o ano fiscal.

Para o Formulário 8938, a multa pode ser de até US$10.000,00 pela não declaração e mais US$10.000,00 para cada 30 dias de não apresentação após notificação do IRS de uma omissão em declarar, com uma multa potencial máxima de US$60.000,00; também pode haver penas na esfera criminal.

Para o FBAR, a multa pode ser de até US$10.000,00 de a não apresentação não foi intencional; no entanto, se for intencional, a multa pode chegar a US$100.000,00 ou 50% do valor da conta/ativo; também pode haver penas na esfera criminal.

                           Tipos de Ativos Estrangeiros Declaráveis no Formulário 8938

 

 

 

 

Contas financeiras (de depósito e custódia) em instituição estrangeira

                        Sim

Conta financeira em filial estrangeira de instituição financeira dos EUA

                         Não

Conta financeira em filial nos EUA de instituição financeira estrangeira

                         Não

Conta financeira ou ativo no exterior sobre o qual o contribuinte tem autoridade de signatário

Sim, se a renda tiver que ser declarada na declaração de imposto de renda

Ações ou títulos no exterior em instituição financeira estrangeira

Sim, a conta, mas não as ações da conta

Ações ou títulos no exterior que não estejam em conta financeira

                       Sim

Participação em sociedade estrangeira

                        Sim

Participações indiretas em ativos financeiros no exterior através de uma entidade

                        Não

Fundos mútuos no exterior

                        Sim

Fundos mútuos domésticos com títulos e ações no exterior

                        Não

Seguro de vida e pensão vitalícia no exterior

                        Sim

Fundos de cobertura no exterior ou fundos de private equity

                       Sim

Conta de inventário no exterior onde o contribuinte for o inventariante

                       Sim

Bens pessoais – joias, antiguidades, colecionáveis

                        Não

Imóveis no exterior – propriedade direta

                      Sim

Imóveis no exterior através de entidade estrangeira

  Sim, baseado no valor do imóvel subjacente

Benefícios de previdência social de governo estrangeiro

                     Não

Entre as penalidades associadas à não apresentação do Formulário 8938 estão uma nova multa de 40% do valor do imposto não pago relativo à não declaração da renda atribuível a um ativo financeiro no exterior não declarado. Esta penalidade é independente de outras penas (penas por pagamento a menos, penas por falta de veracidade de dados, etc.). Na falta de uma justificativa razoável, se uma pessoa deixar de declarar um único ativo, a pendência existe sobre TODA a declaração de imposto, MESMO SE o contribuinte tiver apresentado o Formulário 8938. A pendência continua por até três anos após o Formulário 8938 ser corrigido para incluir o ativo que faltou.

DECLARAÇÃO ANUAL DE DOAÇÕES DO EXTERIOR PARA COMUNICAR OPERAÇÕES COM TRUSTES ESTRANGEIROS E RECEBIMENTO DE CERTAS DOAÇÕES DO EXTERIOR

Os contribuintes também devem se preocupar com a implicação de doações de familiares no exterior enquanto estiverem nos Estados Unidos. Os contribuintes devem declarar doações ou heranças avaliadas em mais de US$100.000,00 de estrangeiros não residentes ou de espólio no exterior.

Os contribuintes devem declarar doações de mais de US$13.258,00 (com ajuste anual pela inflação) de empresas ou sociedades estrangeiras. As doações do exterior são reportadas no Formulário 3520 do IRS. A não declaração no prazo está sujeita a uma multa de 5% do valor da doação por cada mês em que persistir a não apresentação da declaração (até um máximo de 25%).

Resolvendo o problema de contas e ativos no exterior não declarados

O IRS está em sua terceira edição da Iniciativa de Declaração Voluntária de Ativos no Exterior (OVDI). A OVDI foi inicialmente implementada em 2009 e depois modificada em 2011. Em 9 de janeiro de 2012, o IRS reabriu este programa para ajudar pessoas que ocultavam contas no exterior. O programa é similar ao de 2011 em muitos aspectos, mas com algumas diferenças chave. Diferente de outros programas, não há prazo para as pessoas se inscreverem.

A estrutura de multas total do programa de 2012 é a mesma de 2011, exceto para os contribuintes na categoria de multa mais alta. No novo programa, a estrutura de multas requer que os indivíduos paguem uma multa de 27,5% do maior saldo agregado em contas/entidades estrangeiras ou do valor de ativos estrangeiros durante os oito anos fiscais completos antes da declaração. No programa de 2011 era de até 25%. Se o valor das contas não declaradas fosse menor que US$75.000,00 em qualquer momento durante os anos fiscais em questão, a multa seria reduzida para 12,5%. A mais, em situações limitadas, uma multa de 5% pode ser imposta.

Os participantes devem apresentar todas as declarações de impostos originais e retificadas e incluir o pagamento de impostos devidos e juros de até oito anos, assim como o pagamento de multas relativas a dados incorretos e/ou atrasos. A declaração deve incluir a carta de Declaração Voluntária de Ativos no Exterior preenchida e assinada pelo contribuinte, o Formulário 8938 e o Formulário 114 do FinCen. O contribuinte também deve enviar um cheque cobrindo o valor dos impostos, juros e multas. Se o contribuinte não tiver condições de pagar o valor total, ele deve enviar uma proposta de plano de pagamento junto com um Formulário 433-A, descrevendo a renda do contribuinte e situação financeira pessoal.

O IRS também implementou um procedimento simplificado para contribuintes com omissões não intencionais. No cenário descrito neste artigo, imigrantes que satisfizeram os requisitos do Teste de Presença Substancial (183 dias ou mais) estão sujeitos a todos os requisitos de declaração de contas e ativos no exterior. Se o contribuinte puder provar conduta não intencional devido a culpa, desconhecimento, erro ou entendimento errôneo de boa fé, o procedimento simplificado pode ser utilizado. Para contribuintes nesta situação, a multa geral será de apenas 5% dos ativos financeiros no exterior. 

No processo simplificado, o contribuinte envia as declarações originais e retificadas dos últimos três anos e os FBARs atrasados dos últimos seis anos. A quantidade total de impostos e juros deve ser declarada. O contribuinte que tiver direito a usar os Procedimentos Simplificados e que cumprir todas as instruções não estará sujeito às multas por não apresentação, não pagamento, erros nos dados, falta de informações ou declaração de contas bancárias no exterior.

Mesmo se as declarações devidamente apresentadas na forma destes procedimentos forem subsequentemente selecionadas para auditoria na forma dos processos existentes (equivalente à "malha fina" no Brasil), o contribuinte não estará sujeito a multas por não apresentação, não pagamento e erros nos dados a respeito dos valores declarados nestas declarações, ou a multas por falta de informações ou declaração de contas bancárias no exterior, a menos que o resultado da auditoria determine que a não conformidade tributária original foi fraudulenta e/ou a ausência da declaração de contas bancárias no exterior foi intencional.

Resumo

A exigência de comunicar e declarar contas e bens no exterior é a outra face da moeda. Assim como as declarações de impostos não apresentadas, o não cumprimento dos requisitos de declaração de contas bancárias no exterior é crime de torpeza moral do ponto de vista imigratório, o que torna um imigrante inadmissível e possivelmente passível de deportação para fins de imigração. Diferente de outras concessões na esfera imigratória, que geralmente envolvem uma solicitação por escrito, a concessão por não declarar impostos e contas/ativos no exterior exigirá um compromisso de "quitação", ou pelo menos uma promessa de pagar. As multas são pesadas. Felizmente, a omissão não intencional não deve levar o contribuinte à prisão.

Embora o assunto das declarações de impostos não apresentadas tenha sido esporadicamente discutido do ponto de vista imigratório ou tributário, as implicações financeiras e imigratórias da declaração de contas bancárias no exterior nunca foram mencionadas. A declaração de contas bancárias no exterior tem um limite baixo para contribuintes de forma a ser aplicável. A primeira etapa é reconhecer a existência da exigência e depois determinar se é aplicável ao contribuinte. No meu entendimento, onde esta exigência for aplicável a imigrantes não registrados, o processo simplificado estará disponível para muitos imigrantes – registrados ou não.

DISCLAIMER: Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

© Gerald Nowotny, Law Office of Gerald R. Nowotny | Attorney Advertising

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