Artikel 8 Produkt: Greenwashing oder Green Light im Immobilienfondsbereich

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EINLEITUNG

Um die in der von der UN verabschiedeten Agenda 2030 und dem Pariser Klimaschutzabkommen festgelegten Ziele, insbesondere den Übergang zu einer CO2-armen, nachhaltigeren, ressourceneffizienten Kreislaufwirtschaft mit dem Ziel einer nachhaltigen Entwicklung, umzusetzen, wurden diverse Gesetzesvorhaben auf europäischer Ebene ins Leben gerufen. Zur Sicherung der langfristigen Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft in der Europäischen Union und mit Blick auf die zunehmend katastrophalen und unabsehbaren Folgen des Klimawandels und einer Ressourcenverknappung will die Europäische Union auch über den Finanzdienstleistungssektor Kapital mobilisieren, um nachhaltige Investments zu fördern. Daher sollen Finanzmarktteilnehmer Informationen über ihre nachhaltigkeitsbezogenen Tätigkeiten, ihre Ansätze für die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und die Berücksichtigung nachteiliger Nachhaltigkeitsauswirkungen offenlegen. Dies will die EU mit der Verordnung (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor (kurz „OffenlegungsVO“) regeln, um diesbezüglich einheitliche, nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten gegenüber Anlegern in der EU zu fördern und es diesen zu ermöglichen, unterschiedliche Finanzprodukte in verschiedenen Mitgliedstaaten in Bezug auf ihre Umwelt-, Sozial- und Unternehmensführungsrisiken sowie auf nachhaltige Investitionsziele hin besser vergleichen zu können. Um Transparenz und Vergleichbarkeit von Produkten zu erhöhen, ist zwischen den Anforderungen an Finanzprodukte, die ökologische oder soziale Merkmale bewerben (Artikel 8 Produkt), und den Anforderungen an Finanzprodukte, mit denen positive Auswirkungen auf Umwelt und Gesellschaft angestrebt werden (Artikel 9 Produkt), zu unterscheiden. Dieser Beitrag beschäftigt sich im Folgenden mit dem vorgenannten Artikel 8 Produkt.

ANFORDERUNGEN AN EIN ARTIKEL 8 PRODUKT

Werden mit einem Finanzprodukt unter anderem ökologische oder soziale Merkmale oder eine Kombination aus diesen Merkmalen beworben, so sind in den vorvertraglichen Informationen für dieses Produkt Angaben zu tätigen, wie diese Merkmale erfüllt werden.

Für einen Immobilienfonds stellt sich hier zunächst die Frage, welches relevante ökologische oder soziale Merkmale bei Immobilien sein könnten, da diese in der OffenlegungsVO nicht definiert sind. Fraglich ist, ob man hierfür Anlehnung an die Definition einer nachhaltigen Investition nehmen kann, die Artikel 2 Nr. 17 der OffenlegungsVO beschreibt als eine Investition in eine wirtschaftliche Tätigkeit, die zur Erreichung eines Umweltziels beiträgt, gemessen beispielsweise an Schlüsselindikatoren für Ressourceneffizienz bei der Nutzung von Energie, erneuerbarer Energie, Rohstoffen, Wasser und Boden, für die Abfallerzeugung, bei Treibhausgasemissionen, oder für die Auswirkungen auf die biologische Vielfalt und die Kreislaufwirtschaft, vorausgesetzt diese Investitionen beeinträchtigen keines dieser Ziele erheblich. Da der Begriff der nachhaltigen Investition ausschließlich von Artikel 9 der OffenlegungsVO verwendet wird (beim Artikel 9 Produkt werden nachhaltige Investitionen angestrebt), ist dieser Ansatz nicht zwingend, aber unter Berücksichtigung der Verordnung (EU) 2020/852 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2019/2088 (kurz „TaxonomieVO“), deren relevante Vorschriften ab dem 1. Januar 2022 ebenfalls anzuwenden und umzusetzen sind, sicher sinnvoll. Als konkretes ökologisches Merkmal könnte daher eines der in Artikel 9 TaxonomieVO, die die OffenlegungsVO ergänzt, genannten Umweltziele benannt werden (d.h. Klimaschutz, Anpassung an den Klimawandel, nachhaltige Nutzung und Schutz von Wasser- und Meeresressourcen, Übergang zu einer Kreislaufwirtschaft, Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, Schutz und Wiederherstellung der Biodiversität und Ökosysteme). Bei Immobilien bietet sich als zu beachtendes ökologisches Merkmal in erster Linie die Leistung eines Beitrags zum Klimaschutz an. Des Weiteren ist anzugeben, wie dieses Merkmal konkret berücksichtigt werden soll (z.B. im Fall des Klimaschutzes als Umweltziel etwa aus dem Katalog von Artikel 10 TaxonomieVO bzw. der genannten Beispiele in Artikel 2 Nr. 17 OffenlegungsVO, das könnte beispielsweise durch die Steigerung der Ressourceneffizienz bei der Nutzung von Energie oder einer Minderung der Abfallerzeugung oder Treibhausgasemissionen erfolgen). Schließlich ist darzulegen, wie die konkret zu berücksichtigenden Punkte nachgewiesen werden (z.B. durch die Investition in energieeffiziente Gebäude, was durch Zertifizierungen bemessen werden kann).

Für die sozialen Merkmale gilt diese Systematik gleichermaßen. Hier könnte das konkrete soziale Merkmal die Leistung eines Beitrags zur sozialen Integration sein, beispielsweise durch Bildung und Pflege, was durch die Zurverfügungstellung von Flächen zum Betrieb von Bildungs- und Pflegeeinrichtungen erfüllt werden könnte.

Bei der Erfüllung der für die ökologischen und/oder sozialen Merkmale gewählten Kriterien stellt sich die Frage nach deren Bemessung. Bei Gebäudezertifizierungen ist dies sicher relativ einfach zu bewerkstelligen, da hier lediglich bestimmt werden muss, welchen Grad die jeweilige Zertifizierung erreichen muss und dieser jedenfalls energieeffizienter sein muss als der vergleichbare Durchschnitt. Schwieriger ist dies bei den vorgenannten Bildungs- und Pflegeeinrichtungen (z.B. Kindergarten oder Kindertagesstätte) oder bei sozial gefördertem Wohnraum.

Die Qualifikation als Artikel 8 Fonds ist sicher für ein neu aufgelegtes Produkt einfacher zu erreichen als für einen Bestandsfonds, auch wenn diese ggf. zunächst die Investitionsmöglichkeiten verringert, ist aber langfristig die Produktkategorie, die Anleger bereits jetzt bevorzugen, und es ist anzunehmen, dass sich dieser Trend noch verstärken wird.

Eine weitere zu klärende Frage betrifft den Umfang der Investitionen insgesamt, die ökologische und/oder soziale Merkmale erfüllen, um als Artikel 8 Produkt zu qualifizieren. Auch hierzu liegen bisher keine Konkretisierungen vor. Wird mehrheitlich in Immobilien (und ggf. auch Liquiditätsanlagen) investiert, die ökologische und/oder soziale Merkmale erfüllen, dann muss es sich auf jeden Fall um ein Artikel 8 Produkt handeln. Jedenfalls nach dem Wortlaut der OffenlegungsVO („Werden mit einem Finanzprodukt unter anderem ökologische oder soziale Merkmale oder eine Kombination aus diesen Merkmalen beworben...“) kann ein solches Produkt auch bei einem geringeren Erfüllungsgrad vorliegen, die Bewerbung darf aber nicht irreführend sein (sog. Greenwashing).

Nach dem Entwurf von Leitlinien für nachhaltige Investmentvermögen der BaFin (kurz „BaFin Leitlinien“), welche ausdrücklich nur für Publikums-Investmentvermögen gelten sollen und die ausschließlich deren Bezeichnung und Ausgestaltung der Anlagebedingungen (unabhängig von den Bestimmungen der OffenlegungsVO) regeln wollen, liegt ein nachhaltiges Investmentvermögen vor, wenn

  • ein Investmentvermögen entsprechend seiner Anlagebedingungen zu mindestens 90% in nachhaltige Vermögensgegenstände investiert oder
  • entsprechend den Anlagebedingungen bei mindestens 90% des Investmentvermögens Nachhaltigkeitsgesichtspunkte/-faktoren bei der Auswahl der Vermögensgegenstände von entscheidender Bedeutung sind oder nach den Anlagebedingungen bei der Verwaltung des gesamten Investmentvermögens eine nachhaltige Anlagestrategie verfolgt wird.

Ausweislich der obigen Aussage in den BaFin Leitlinien gehen wir davon aus, dass diese für Spezial-Investmentvermögen nicht gelten.

Danach ist es praktisch nahezu ausgeschlossen, dass ein als Artikel 8 Fonds qualifizierendes Immobilien-Sondervermögen als nachhaltiges Investmentvermögen im Sinne der BaFin Leitlinien gelten kann und als solches bezeichnet werden darf. Vom Anwendungsbereich der BaFin Leitlinien sollen wohl Produkte im Rahmen einer Bestandsschutzregelung ausgenommen werden, die in der Vergangenheit die nachhaltigkeitsbezogenen Themen nicht in den Anlagebedingungen, sondern nur im Verkaufsprospekt dargestellt haben, bzw. solche, in deren Bezeichnung bereits in der Vergangenheit ein nachhaltigkeitsbezogener Bestandteil enthalten war (und ist), was zu einer Wettbewerbsverzerrung führen kann.

Nachdem auch Artikel 8 Produkte durch die Berücksichtigung ökologischer und/oder sozialer Merkmale nachhaltigkeitsbezogene Themen umsetzen, stellt sich die Frage, warum diese dann nicht auch entsprechend bezeichnet werden dürfen. Dass die BaFin einem Greenwashing entgegensteuern will, ist nachvollziehbar, allerdings dürfen dabei Produkte, die bereits nachhaltigkeitsbezogene Strategien durch die Berücksichtigung ökologischer und/oder sozialer Merkmale abbilden, nicht allen anderen tatsächlich keinerlei dieser Kriterien beachtenden Investmentvermögen gleichgestellt werden, was eine Benachteiligung derartiger Produkte im europäischen Vergleich betreffend deren Wettbewerbsfähigkeit bedeuten kann und der angestrebten Vergleichbarkeit auch mit ausländischen Produkten entgegensteht. Hier sollte seitens der BaFin dringend nachgebessert werden, Green Light (also ein Artikel 8 Produkt) sollte auch als solches benamt werden dürfen, und hier müssen dann auch entsprechend geringere Anforderungen gelten. Fraglich ist, warum sich die BaFin nicht wie bisher an den Vorgaben der von ihr erlassenen Fondskategorien-Richtlinie orientiert, d.h. dass gemäß den Anlagebedingungen fortlaufend mehr als 50% des Wertes des Investmentvermögens in die die Fondskategorie bezeichnenden (und damit namensgebenden) Vermögensgegenstände angelegt sein muss. Des Weiteren sollte auch überlegt werden, inwieweit entsprechende Anforderungen in der Anlaufzeit und Liquidationsphase eines Investmentvermögens erfüllt sein müssen. Sinnvoll wäre, dass diese entsprechend der Regelung für Anlagegrenzen in der Anlaufzeit und Liquidationsphase nicht gelten. Auch für Bestandsfonds, die zukünftig als Artikel 8 Produkt qualifizieren möchten, sollte es eine Übergangsphase geben, in der die Anforderungen noch nicht erfüllt sein müssen.

Eine weitere Frage ist, in welchen Dokumenten und in welcher Detailtiefe Obiges darzustellen ist. Nach Artikel 6 OffenlegungsVO sind diese Informationen in den den Anlegern vor Erwerb eines Anteils an einem AIF zur Verfügung zu stellenden vorvertraglichen Informationen offenzulegen. Die OffenlegungsVO verweist hierfür auf Artikel 23 der AIFM-Richtlinie, dessen Inhalt in den Vorschriften zum Verkaufsprospekt (für Publikumsfonds) und dem Informationsdokument nach § 307 KAGB (für Spezialfonds) umgesetzt wurde. Daher müssen die oben dargestellten Informationen in diesen Dokumenten (und den wesentlichen Anlegerinformationen) enthalten sein. Laut Entwurf der technischen Regulierungsstandards (Regulatory Technical Standards) der Europäischen Aufsichtsbehörden zur OffenlegungsVO („RTS“), die ab 1. Januar 2022 gelten sollen, sollen die Angaben, die (einschließlich der Art der Darstellung) in den RTS spezifiziert werden, in einem Anhang enthalten sein, auf den im Hauptteil des Dokuments hingewiesen wird; da die RTS jedoch noch nicht final sind, kann dies derzeit noch anders gehandhabt werden, zur ersten Orientierung sollten diese aber herangezogen werden. Wenn die Regelungen der RTS so bleiben, stellt sich die Frage, ob dann Dokumente gegebenenfalls angepasst werden müssen. Des Weiteren ist fraglich, inwieweit zusätzlich diesbezügliche Angaben, insbesondere zur Anlagestrategie, in den Anlagebedingungen getätigt werden müssen. Auch wenn die Angaben im Verkaufsprospekt und dem Informationsdokument nach § 307 KAGB selbstredend in Einklang mit den Anlagebedingungen oder der Satzung des AIF stehen müssen, ergibt sich daraus dennoch nicht, dass derartige Angaben auch in diese Dokumente aufgenommen werden müssen, da die dort dargestellte Anlagestrategie üblicherweise diese generell formuliert, eventuelle Spezifika werden dann im Verkaufsprospekt und im Informationsdokument nach § 307 KAGB erläutert. Daher ist eine detaillierte Darstellung im Verkaufsprospekt und im Informationsdokument nach § 307 KAGB grundsätzlich ausreichend. Im Übrigen stellt die BaFin an aus Sicht der BaFin nachhaltige Investmentvermögen die oben dargestellten Anforderungen, die Auswirkungen auf die Anlagebedingungen haben. Auch wenn die BaFin durch entsprechende verbindliche Angaben in den Anlagebedingungen von Fonds, die gegenüber dem Anleger als nachhaltig bezeichnet bzw. beworben werden, der Gefahr eines Greenwashing entgegensteuern will, was grundsätzlich sinnvoll ist, erscheinen die gewählten Anforderungen eher willkürlich und überambitioniert, und eine Verknüpfung mit den Produktkategorien der OffenlegungsVO (Artikel 8 und 9) ist nicht evident.

Des Weiteren bestehen regelmäßige Reportingverpflichtungen betreffend ein Artikel 8 Produkt. Kapitalverwaltungsgesellschaften haben auf ihrer Internetseite für jeden Artikel 8 Fonds eine Beschreibung der beworbenen ökologischen und/oder sozialen Merkmale, Angaben zu den Methoden, die angewandt werden, um die ökologischen und/oder sozialen Merkmale zu bewerten, zu messen und zu überwachen, unter anderem Angaben zu den Datenquellen, zu den Kriterien für die Bewertung der zugrunde liegenden Vermögenswerte sowie zu den relevanten Nachhaltigkeitsindikatoren, die zur Messung der ökologischen und/oder sozialen Merkmale des Fonds herangezogen werden, und inwieweit die ökologischen und/oder sozialen Merkmale erfüllt wurden, zu veröffentlichen. Laut Entwurf RTS sind diese in einem gesonderten Abschnitt mit der Überschrift "Nachhaltigkeitsbezogene Angaben" im selben Teil der Website wie die anderen Informationen über das Artikel 8 Produkt einschließlich der Marketingmitteilungen bereit zu stellen. Diese sollen unter anderem eine Zusammenfassung enthalten und die ökologischen und/oder sozialen Merkmale des Artikel 8 Produkts, die Anlagestrategie, den Anteil der relevanten Investitionen, die Art der Überwachung von Umwelt- oder sozialen Merkmalen, Methodiken, Datenquellen und Verarbeitung und weitere Informationen in einem Dokument mit einer maximalen Länge von zwei Seiten im A4 Format benennen. Diese Informationen sind stets auf dem aktuellen Stand zu halten. Für Spezialfonds, die ansonsten grundsätzlich keinen Veröffentlichungspflichten unterliegen, sollte es ausreichen, wenn diese Informationen den Anlegern des Fonds beispielsweise in einem nur für diese Anleger zugänglichen Bereich zur Verfügung gestellt werden.

Zudem sind in den Jahresberichten für Artikel 8 Fonds darzustellen, inwieweit die ökologischen und/oder sozialen Merkmale erfüllt wurden. Laut Entwurf der RTS sollen die Angaben in einem Anhang, dessen Vorlage dem Entwurf der RTS beigefügt ist, enthalten sein, auf den im Hauptteil des Jahresberichts hingewiesen wird. Diese Verpflichtung soll ab dem 1. Januar 2022 Anwendung finden.

Schließlich sind spätestens ab dem 30. Dezember 2022 Erläuterungen in den vorvertraglichen Informationen dazu offenzulegen, wie die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren berücksichtigt werden (sog. Comply Ansatz); des Weiteren ist eine Erklärung aufzunehmen, dass Informationen über die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren im Jahresbericht enthalten sind. Werden nachteilige Auswirkungen von Investitionsentscheidungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren nicht berücksichtigt, ist dies ebenfalls in den vorvertraglichen Informationen zusammen mit einer Begründung hierfür offenzulegen (sog. Explain Ansatz); dies gilt grundsätzlich bereits seit dem 10. März 2021, wobei laut BaFin diese Verpflichtung spätestens ab dem 30. Dezember 2022 zu erfüllen ist.

 

ARTIKEL 8+ PRODUKT

Damit ein Artikel 8 Fonds im Rahmen des Vertriebs nach MiFID II einem Kunden, der bestimmte Nachhaltigkeitspräferenzen angibt, als entsprechendes Produkt empfohlen werden darf, müssen bei dem Artikel 8 Fonds zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein (sog. Artikel 8+ Fonds). Das Konzept der Nachhaltigkeitspräferenzen nach MiFID II umfasst u.a. solche Fonds, bei denen

  • ein vom Kunden bestimmter Mindestanteil der Anlage in taxonomiekonforme Tätigkeiten, also in ökologisch nachhaltige Investitionen im Sinne der TaxonomieVO erfolgt,
  • ein vom Kunden bestimmter Mindestanteil der Anlage in nachhaltige Investitionen im Sinne der OffenlegungsVO erfolgt (beispielsweise eine Investition in eine wirtschaftliche Tätigkeit, die zur Erreichung eines Umweltziels beiträgt, gemessen an der Ressourceneffizienz bei der Nutzung von Energie, erneuerbarer Energie, Rohstoffen, Wasser und Boden, für die Abfallerzeugung, und Treibhausgasemissionen, vorausgesetzt, dass diese Investitionen keines dieser Ziele erheblich beeinträchtigen), oder
  • die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren negative Effekte von Investitionen auf die Umwelt oder die Gesellschaft berücksichtigen; auch hier sind die qualitativen oder quantitativen Elemente, mit denen diese Berücksichtigung nachgewiesen wird, vom Kunden zu bestimmen.

Damit dürften Artikel 9 Fonds im Immobilienbereich grundsätzlich Obiges erfüllen, da davon auszugehen ist, dass der vom Kunden bestimmte Mindestanteil an nachhaltigen Investitionen gegeben ist, wobei es sehr wohl auch Fälle geben kann, in denen ein Artikel 9 Fonds die vom Kunden gestellten Anforderungen an diesen Mindestanteil nicht erfüllt. Bei Artikel 8 Fonds im Immobilienbereich, die ökologische und/oder soziale Merkmale in ihrer Anlagestrategie berücksichtigen, wird dies nur der Fall sein, wenn zusätzlich zumindest in gewissem Umfang auch nachhaltige Investitionen (sog. Impact Charakter) angestrebt werden (sog. Artikel 8+ Fonds) oder die Erfüllung der ökologischen und/oder sozialen Merkmale unter anderem auf einer Ausschlussstrategie beruht, d.h. wenn dabei nachweislich die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen berücksichtigt und ggf. abgemildert werden, soweit dies im Einklang mit den Mindestanteilen für entsprechende Investitionen bzw. den Nachweiselementen für die Berücksichtigung der wichtigsten nachteiligen Auswirkungen steht, die vom Kunden bzw. potenziellen Kunden bestimmt wurden.

Im Ergebnis bedeutet das, dass ein Artikel 8+ Fonds (und ggf. sogar ein Artikel 9 Fonds) derzeit nicht mit Sicherheit so strukturiert werden kann, dass dieser einem Kunden auf Basis seiner individuellen Nachhaltigkeitspräferenzen jederzeit empfohlen werden dürfte, wenn er keine ausreichende nachhaltigkeitsbezogene Wesentlichkeit im vom Kunden geforderten Umfang aufweisen kann (siehe hierzu im Detail den Beitrag „MiFID II und Nachhaltigkeitspräferenzen“ von Dr. Achim Döser).

Dies stellt Anbieter von Publikums-Immobilienfonds, die ein bestimmtes Maß an nachhaltigkeitsbezogenen Elementen im Rahmen eines Artikel 8+ Fonds erfüllen wollen, vor Herausforderungen. Bei Spezial-Immobilienfonds stellt sich dieses Problem in Anbetracht der in der Regel geringen Anzahl von Anlegern und mangels Vertrieb (z.B. in Fällen der sog. Reverse Solicitation, bei der die Initiative zum Erwerb von Fondsanteilen vom potentiellen Anleger und nicht von der KVG ausgeht bzw. nicht in ihrem Auftrag erfolgt, was künftig im Übrigen auch kein Pre-Marketing darstellen soll) oder wegen der Nutzung anderer Vertriebswege (z.B. vertreibt die KVG selbst ohne Zwischenschaltung eines Anlageberaters) sicher in deutlich geringerem Maße.

RESÜMEE

Die OffenlegungsVO zielt in erster Linie auf den Anlegerschutz ab und soll unter anderem durch verpflichtende ESG-Angaben zu mehr Transparenz und Vergleichbarkeit für Investoren hinsichtlich der wichtigsten Nachhaltigkeitsauswirkungen und -merkmale von Investitionsentscheidungen führen. Da die steigende Nachfrage nach nachhaltigen Finanzprodukten zu einem erhöhten Risiko von Greenwashing führt, ist das sicher der richtige Ansatz, was jedoch nicht dazu führen darf, dass Artikel 8 Fonds insbesondere im Vertrieb benachteiligt werden, weil sie entsprechend dem Entwuf der BaFin Leitlinien nicht als Green Light bezeichnet und nicht als nachhaltig beworben werden dürfen. Hier muss dringend nachgebessert werden, um für deutsche Investmentvermögen die Wettbewerbsfähigkeit im europäischen Markt zu erhalten.

DISCLAIMER: Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

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