[co-author: Alana Tacy, stagiaire]

Introduction

Dans deux affaires récentes, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») a rendu des décisions qui s’éloignent de la position voulant que l’exécution en nature soit un redressement « extraordinaire » dans le contexte de différends immobiliers commerciaux. Dans de tels différends, les tribunaux ont habituellement recours à l’octroi de dommages-intérêts afin d’accorder à la partie ayant obtenu gain de cause une somme d’argent qui est l’équivalent financier de l’exécution du contrat, tandis que la mesure de redressement de l’exécution en nature oblige la partie n’ayant pas obtenu gain de cause à exécuter l’acte énoncé dans un contrat ou une convention. Cependant, dans chacune de ces deux affaires, la Cour a émis une ordonnance d’exécution en nature en faveur des demandeurs dans le contexte d’opérations immobilières commerciales, portant respectivement sur le transfert d’un bien-fonds et le transfert de la possession de lieux loués. Normalement, l’exécution en nature est un redressement réservé à des circonstances extraordinaires et considéré comme très difficile à obtenir. Or, ces deux affaires pourraient signaler une nouvelle tendance selon laquelle l’exécution en nature serait un redressement plus couramment disponible dans le contexte des différends immobiliers commerciaux, du moins lorsque les faits le justifient.

Bien que les faits diffèrent grandement entre ces deux affaires, la Cour a émis une ordonnance d’exécution en nature dans chacune de ces dernières. L’affaire 2730453 Ont Inc. v. 2380673 Ont Inc. (l’« affaire 2730453 Ont Inc. ») porte sur un différend concernant un contrat d’achat et de vente que le vendeur, propriétaire du bien-fonds faisant l’objet du différend en question, avait violé en refusant de conclure l’opération sans excuse légitime. Dans l’affaire Bellwoods Brewery Inc. v. 1896841 Ontario Limited (l’« affaire Bellwoods »), les propriétaires d’un lieu loué ont violé le bail relatif à ce dernier en refusant de quitter l’endroit pour permettre au locataire d’en prendre possession. Fait à noter, le juge Robert Centa, qui a entendu ces deux affaires, a fourni des raisonnements similaires relativement à l’émission d’une ordonnance d’exécution en nature dans chacun de ces cas.

Ces affaires portant sur la disponibilité et l’applicabilité de l’exécution en nature auront une incidence sur la question de savoir si le droit d’exercer ce recours est explicitement inclus dans les contrats immobiliers commerciaux ou exclus de ceux-ci.

Contexte

2730453 Ont Inc. v 2380673 Ont Inc., 2022 ONSC 6660

L’affaire 2730453 Ont Inc. traite d’une entente verbale visant l’achat et la vente d’un bien-fonds. Le demandeur (l’« acheteur ») était une société constituée dans le but d’acquérir le bien-fonds faisant l’objet de ce différend (le « bien-fonds »). L’acheteur avait acquis un lot de 32 acres à Milton, en Ontario, auprès du défendeur, la société 2380673 Ontario Inc. (le « vendeur »). Fait à noter, le dirigeant du vendeur était également le dirigeant de Rivanera Holdings Inc. (« Rivanera »), une société qui était propriétaire d’un lot de 81 acres situé immédiatement à l’ouest du bien-fonds.

La section mise en évidence dans l’image ci-dessus indique le bien-fonds, ainsi que le lot appartenant à Rivanera.

De 2018 à 2019, les courtiers immobiliers respectifs de l’acheteur et du vendeur ont mené des négociations en vue de l’achat et de la vente du bien-fonds, mais n’ont pu arriver à une entente. En septembre 2019, les courtiers immobiliers ont échangé des courriels et des appels téléphoniques, dans lesquels ils convenaient d’un prix d’achat de 4,1 M$ CA. Ils convenaient également d’une commission de 200 000 $ CA, laquelle serait divisée à parts égales entre les courtiers. L’acheteur et le vendeur ont chacun d’eux retenu les services de conseillers juridiques, mais, à l’époque, aucune convention d’achat et de vente formelle n’a été conclue par les parties.

La présence d’une servitude sur le bien-fonds (la « servitude ») est devenue un problème pour les parties. En décembre 2019, le conseiller juridique de l’acheteur a fait parvenir au conseiller juridique du vendeur une liste de demandes qui exigeait notamment l’annulation de la servitude avant la clôture de l’opération. Le conseiller juridique du vendeur a répondu que la servitude demeurerait en place et que le vendeur était prêt à annuler l’opération en raison de la question de la servitude et de la demande connexe de l’acheteur. Le conseiller juridique de l’acheteur a ensuite fait parvenir au conseiller juridique du vendeur une convention d’achat et de vente signée prévoyant la mainlevée de tout privilège et de toute sûreté dont serait grevé le bien-fonds, ce qui comprendrait la servitude. Le dirigeant du vendeur a envoyé un courriel au courtier immobilier de ce dernier, avec la mention « No closing » (pas de clôture de l’opération). Le courtier immobilier du vendeur a ensuite fait parvenir au conseiller juridique de l’acheteur une nouvelle ébauche de la convention d’achat et de vente, laquelle prévoyait la conservation de la servitude. Huit minutes après la réception de cette ébauche, le conseiller juridique de l’acheteur a répondu en acceptant les modifications. Par la suite, soit les 7 et 8 janvier 2019, le conseiller juridique de l’acheteur a fait parvenir plusieurs messages au conseiller juridique du vendeur, sans toutefois obtenir de réponse de ce dernier. Finalement, le conseiller juridique du vendeur a répondu au dernier message en déclarant que le propriétaire refusait de clôturer l’opération, sans fournir d’explication.

L’acheteur a intenté une poursuite contre le vendeur pour violation de la convention d’achat et de vente, laquelle poursuite comprenait une demande d’ordonnance d’exécution en nature.

Bellwoods Brewery Inc. v. 1896841 Ontario Limited, 2023 ONSC 2845

L’affaire Bellwoods porte sur des violations d’une entente de location commerciale. Bellwoods Brewery Inc. (le « locataire ») souhaitait louer ou acheter de nouveaux locaux pour ouvrir un second établissement pour son entreprise, une brasserie, et, en novembre 2013, il a retenu les services de Lennard Commercial Realty pour l’aider à cet effet. Parallèlement, le dirigeant de la société défenderesse (le « locateur ») a retenu les services d’un agent immobilier pour louer une partie d’un édifice lui appartenant (les « lieux loués »), lequel était situé au 950 Dupont Street, à Toronto, en Ontario. La Cour a décrit les lieux loués comme étant un édifice extraordinaire (an extraordinary building) comportant notamment une boîte vitrée de 11 000 pieds carrés, assortie d’un plafond d’une hauteur d’environ 40 pieds.

En mai 2015, le locateur et le locataire ont signé une convention de bail de 20 ans à l’égard des lieux loués (le « bail »). Aux termes du bail, le locataire louerait la boîte vitrée et une partie de l’édifice en briques pour y exploiter une brasserie, un restaurant et un bar, ainsi qu’un espace destiné à des activités événementielles et une boutique de bière. Le locataire comptait également utiliser une partie des lieux loués pour y loger des bureaux.

Malgré le bail, le locataire n’a jamais été en mesure d’occuper les lieux loués, car le locateur ne les a jamais libérés. Le locateur a permis à un locataire existant d’y poursuivre ses activités et n’a donc pas rendu l’espace disponible comme convenu dans le bail. À plusieurs reprises, le locataire a fait un suivi auprès du locateur, lui demandant de respecter le bail et de lui fournir la possession inoccupée des lieux loués, sans toutefois obtenir de réponse ni du locateur, ni du conseiller juridique en immobilier de ce dernier. Le locateur a également loué les lieux loués à des tiers pour la tenue d’événements publics, et ce, sans le consentement du locataire. Le premier événement a été promu en ligne comme une « fête épique » (an epic party) dans un entrepôt. Lorsque le locataire a exprimé sa désapprobation à l’égard de la tenue de cet événement, le locateur lui a dit qu’il avait annulé la fête alors qu’en réalité, il ne l’a pas annulée. Le locateur a également loué les lieux loués à la société de vêtements Vans pour la tenue d’un événement de deux semaines, qui comprenait un parc de planche à roulettes dans la boîte vitrée et des spectacles de musique sur scène. Le dirigeant du locateur a admis à la Cour que cet événement avait été permis parce que les lieux loués étaient inoccupés et qu’il voulait faire un peu d’argent. Comme le locateur n’a pas libéré les lieux loués pendant une période de 18 mois, soit de juin 2015 à janvier 2017, le locataire n’a pas été en mesure d’amorcer d’importants travaux préparatoires pour ses activités futures et l’expansion de sa marque.

Le locataire a intenté une action contre le locateur pour violation à maintes reprises du bail, réclamant des dommages-intérêts pour les préjudices causés à l’endroit de son entreprise et invoquant son droit à l’exécution en nature du bail. Le locateur a soutenu qu’il n’avait pas violé le bail, car ce dernier n’exigeait pas qu’il libère les lieux loués. Il a également soutenu que la location des lieux loués à des tiers ne faisait pas obstacle aux travaux de construction envisagés par le locataire.

Décisions

Étonnamment, dans chacune de ces affaires, la Cour a émis une ordonnance d’exécution en nature. Citant la décision rendue dans l’affaire Dhatt v. Beer, 2021 ONCA 137, le juge Centa a statué dans ses décisions respectives dans l’affaire 2730453 Ont Inc. et l’affaire Bellwoods qu’il est inexact de décrire l’exécution en nature comme étant un redressement extraordinaire. Ces jugements pourraient signaler que les tribunaux s’éloigneraient du redressement habituellement accordé dans les différends immobiliers commerciaux, soit des dommages-intérêts dont le montant équivaut financièrement aux obligations que la partie en défaut avait envers la partie non contrevenante aux termes du contrat applicable.

Pour qu’une ordonnance d’exécution en nature soit émise, il faut établir que des dommages-intérêts seraient inadéquats pour compenser la perte du bien-fonds. Pour déterminer s’il y avait lieu d’émettre une telle ordonnance, la Cour a statué que la question fondamentale consistait à savoir si le demandeur a été en mesure de prouver que le bien-fonds lui-même rendrait meilleure justice aux parties que l’équivalent monétaire de celui-ci. Notamment, la Cour s’est appuyée, dans chacune de ces affaires, sur les mêmes précédents en matière d’exécution en nature dans le cadre de différends immobiliers pour déterminer s’il y avait lieu d’émettre une telle ordonnance : les affaires Erie Sand & Gravel Ltd. v. Seres’ Farms Ltd., Semelhago c. Paramadevan et Di Millo v. 2099232 Ontario Inc.

Critère à trois volets issu de l’affaire Lucas

Dans chacune des affaires, le juge Centa s’est appuyé sur le critère à trois volets permettant applicable à l’émission d’une ordonnance d’exécution en nature, lequel critère avait été établi dans l’affaire Lucas v. 1858793 Ontario Inc. (Howard Park) (le « critère Lucas »). En appliquant ce critère, la Cour s’est donc penchée sur : (i) la nature du bien-fonds concerné; (ii) la question connexe du caractère adéquat des dommages-intérêts en tant que redressement; et (iii) le comportement des parties, pour ce qui est de la nature équitable du redressement.

Nature du bien-fonds

Dans les deux affaires, la Cour s’est penchée plus extensivement sur le premier volet du critère Lucas. Pour évaluer ce premier volet, le tribunal doit examiner le caractère unique du bien-fonds et se demander s’il serait facile ou non de le remplacer par un autre bien-fonds. Un bien-fonds est « unique » lorsqu’il ne peut être remplacé facilement par un autre bien-fonds, car il ne peut être dupliqué aisément.

Dans l’affaire 2730453 Ont Inc., la Cour a décrit trois caractéristiques du bien-fonds concerné pour souligner le caractère unique de ce dernier :

1. l’emplacement du bien-fonds et sa proximité à d’importantes autoroutes comme étant désirables aux fins de l’aménagement envisagé;
2. la facilité relative pour l’acheteur d’aménager le bien-fonds si le groupe de l’acheteur était propriétaire d’un plus grand lot qui ne serait pas interrompu par d’autres propriétaires;
3. aucun des autres lots contigus au bien-fonds existant de l’acheteur n’était en vente ou ne l’avait été récemment.

En statuant qu’il s’agissait d’un bien-fonds unique, la Cour a établi que la caractéristique la plus importante de ce dernier était que d’autres biens-fonds disponibles n’étaient pas contigus au bien-fonds existant de l’acheteur.

Dans l’affaire Bellwoods, plusieurs facteurs ont permis de déterminer le caractère unique des lieux loués :

1. la taille et la structure de la boîte vitrée;
2. l’espace pour une terrasse d’une capacité de 300 personnes et pour une autre terrasse d’une capacité de 70 personnes, ainsi que le fait qu’aux termes du bail, le locataire n’avait pas à payer pour une superficie d’environ 7 000 pieds carrés consacrée aux terrasses;
3. le fait que les lieux loués étaient suffisamment près des lieux originaux du locataire, sans que ceux-ci « cannibalisent » la part de marché existante des lieux originaux;
4. le fait que les lieux loués étaient suffisamment spacieux et versatiles pour qu’ils puissent héberger une brasserie, un restaurant, un bar, une boutique de bière et un espace destiné à des activités événementielles.

Fait intéressant à noter, dans chacune de ces affaires, des témoins experts ont aidé à évaluer et à déterminer le caractère unique des biens-fonds concernés. Le témoin expert de l’acheteur dans l’affaire 2730453 Ont Inc. était un planificateur de l’utilisation des sols qui s’est prononcé sur le caractère unique du bien-fonds en question, en tenant compte à la fois de l’aménagement des terres et du bien-fonds existant du groupe de l’acheteur. Le témoin expert s’est appuyé sur des caractéristiques telles que la grande visibilité du bien-fonds depuis l’autoroute 407, la proximité du bien-fonds à d’importantes autoroutes comme l’autoroute ON-403, ainsi que le fait pour le bien-fonds d’être situé dans une zone d’emploi stratégique. Dans l’affaire Bellwoods, le témoin expert du locataire était un planificateur événementiel qui a décrit le caractère unique des lieux loués en tant qu’espace destiné à des activités événementielles, notamment leur esthétique d’entrepôt authentique et branché, leur proximité au transport en commun et au centre-ville de Toronto, leur capacité d’accueil, ainsi que l’absence de contraintes en matière de pollution sonore. Alors que le locataire n’a pas eu recours à un témoin expert pour évaluer et repérer des biens-fonds comparables, le locateur a, quant à lui, produit des éléments de preuve démontrant l’existence de 30 biens-fonds disponibles au centre-ville. Toutefois, le locataire a souligné que le « moins pire » des biens-fonds comparables n’était pas assorti d’une terrasse, de hauts plafonds, d’un espace suffisant pour un restaurant ou d’un espace destiné à des activités événementielles, et qu’il n’était peut-être pas disponible pour une location à long terme.

Dommages-intérêts : un redressement inadéquat?

Le deuxième volet du critère Lucas permet de déterminer si l’octroi de dommages-intérêts constituerait un redressement adéquat. La question fondamentale consiste à savoir si le demandeur a démontré que la justice est mieux rendue aux parties par le bien-fonds lui-même que par son équivalent monétaire.

Dans l’affaire 2730453 Ont Inc., la Cour a statué que des dommages-intérêts seraient insuffisants, car l’acheteur prévoyait d’intégrer le bien-fonds à d’autres terrains qui lui appartenaient à des fins d’aménagement et commerciales en cours. Dans l’affaire Bellwoods, la Cour a statué similairement que les dommages-intérêts seraient insuffisants, car le locataire avait signé le bail aux fins de ses activités commerciales en cours et en tant qu’occasion de renforcer sa marque.

Comportement des parties

Dans chacune de ces affaires, la Cour s’est penchée brièvement sur le troisième volet du critère Lucas, pour ainsi déterminer qu’il n’existait aucun fait permettant de refuser aux demandeurs respectifs un redressement fondé sur l’equity. Dans l’affaire Bellwoods, la Cour a notamment souligné les nombreuses tentatives faites par le locataire pour prendre des arrangements qui conviendraient au locateur à l’égard des manquements de ce dernier envers ses obligations aux termes du bail, lui offrant par ailleurs à plusieurs occasions la possibilité de trouver des solutions raisonnables.

Autres facteurs pris en compte par la Cour

Dans l’affaire 2730453 Ont Inc., la Cour a évalué la crédibilité des témoins appelés par les deux parties avant d’établir si l’exécution en nature constituait le recours approprié. La Cour a trouvé le dirigeant du vendeur moins crédible que les autres parties en raison de plusieurs déclarations incohérentes et de l’utilisation d’un langage délibérément vague, ainsi que de son comportement et de sa réponse lorsque l’utilisation de ces déclarations et de ce langage a été contestée. La Cour a également refusé d’accepter le sens subjectif idiosyncrasique préconisé par le dirigeant du vendeur et a été très troublée par la volonté de ce dernier d’émettre des propos sous serment sans fondement.

La possibilité de dommages-intérêts additionnels

Dans l’affaire Bellwoods, outre l’émission d’une ordonnance d’exécution en nature, la Cour a accordé au locataire des dommages-intérêts à hauteur de 1,59 M$ CA pour la violation du bail et de 4,52 M$ CA pour le retard occasionné à l’exploitation de l’entreprise du locataire, laquelle entreprise devait lancer ses activités le 1^er août 2016. Le calcul des dommages-intérêts se fondait sur les pertes d’affaires de l’entreprise entre le 1^er août 2016 et le 1^er juin 2024 (soit la date d’ouverture envisagée), selon les revenus générés à l’emplacement initial du locataire.

Conclusion

Il n’y a pas lieu de s’attendre à ce que les dommages-intérêts soient remplacés en tant que redressement le plus courant dans le cadre de différends portant sur des biens immobiliers commerciaux. Cependant, l’exécution en nature semble devenir un recours de plus en plus disponible dans le cadre de tels différends. Par ailleurs, les professionnels juridiques exerçant en droit immobilier et les participants du marché auraient avantage à prendre en compte ce recours lorsqu’ils négocient des contrats relatifs à des opérations immobilières commerciales.

En plus d’examiner la façon dont le critère à trois volets issu de l’affaire Lucas a été appliqué dans chaque cas, les avocats représentant des clients dans le cadre de différends immobiliers commerciaux devraient tenter de déterminer si un tribunal pourrait conclure que l’une ou l’autre des parties au différend a agi de façon déraisonnable ou irrationnelle. Dans chacune des deux affaires récentes susmentionnées, la Cour a déterminé que la partie reconnue coupable n’avait pas agi de façon raisonnable et rationnelle. Dans le cadre d’un futur différend, une telle conclusion par un tribunal pourrait faire en sorte que ce dernier serait plus susceptible d’émettre une ordonnance d’exécution en nature en faveur de la partie ayant obtenu gain de cause.

Ces affaires soulignent l’importance du caractère unique d’un bien-fonds et donnent des éclaircissements quant à l’incidence possible de cette caractéristique sur les négociations d’un contrat d’achat et de vente ou d’un bail. Dans ces deux affaires, les faits ont permis à la Cour de conclure que les biens-fonds visés étaient de caractère unique et, ainsi, de statuer qu’il était donc approprié en l’espèce d’émettre une ordonnance d’exécution en nature. Si, dans le cadre des négociations d’un contrat d’achat et de vente ou d’un bail, les parties examinent la pertinence d’inclure ou d’exclure le redressement offert par une ordonnance d’exécution en nature, celles-ci devraient avant tout prendre en considération le caractère unique du bien-fonds concerné.