MiFID II – Svolgimento in Italia di servizi ed attività di investimento da parte di enti insediati in paesi terzi – obbligo di istituire una succursale in Italia.

Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP

La prestazione in Italia di servizi ed attività di investimento da parte di soggetti insediati in paesi terzi sembra stia diventando sempre più di maggior interesse tra gli operatori specializzati, per le ovvie ragioni di cui diremo, proprio in prossimità dell’entrata in vigore della nuova disciplina dettata dalla Direttiva 2014/64/UE ("MiFID II") e dal Regolamento (UE) n. 600/2014 ("MiFIR" e, congiuntamente alla MiFID II, "Disciplina MiFID II").

In tale prospettiva e in recepimento della Disciplina MiFID II, il d.lgs. n. 129 del 3 agosto 2017 ha modificato il d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 ("TUF"), innovando l’articolo 28 ("Imprese di paesi terzi diverse dalle banche") e introducendo l’articolo 29-ter TUF ("Banche di paesi terzi") (1).

Le nuove norme prevedono che la prestazione in Italia di servizi e attività di investimento, con o senza servizi accessori, da parte di imprese di investimento e di banche di paesi terzi ("Ente Extracomunitario" o "Enti Extracomunitari") possa svolgersi secondo diverse modalità operative in ragione della tipologia di clientela destinataria dei suddetti servizi e attività e, in particolare, della distinzione tra clienti al dettaglio e professionali su richiesta ("Clienti al Dettaglio" e "Clienti Professionali su Richiesta") o controparti qualificate e clienti professionali di diritto ("Controparti Qualificate" e "Clienti Professionali di Diritto")(2).

Se in virtu dell’articolo 29-ter, comma 4, TUF si attende che la Banca d’Italia, sentita la Consob, disciplini le specifiche condizioni per il rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dei servizi e delle attività di investimento da parte delle banche di paesi terzi, non è certo una novità che la Consob stia già da tempo procedendo alla modifica dei propri regolamenti anche ai sensi dell’articolo 28, comma 4, TUF.

In data 19 ottobre 2017, con il documento "Modifiche al regolamento intermediari concernenti l'operatività in italia delle imprese di paesi terzi diverse dalle banche in recepimento della direttiva 2014/65/UE (Mifid II)", la Consob ha sottoposto a pubblica consultazione il regolamento recante norme di attuazione del TUF in materia di intermediari, adottato con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 (il "Regolamento Intermediari")(3).

I principali interventi della Consob riguardano: (i) il riconoscimento dell’operatività transfrontaliera su iniziativa del cliente; e (ii) i termini e le procedure di autorizzazione richiesti alle imprese di investimento già autorizzate in paesi terzi che vogliano operare in Italia tramite succursali o in regime di libera prestazione di servizi(4).

1. LIMITI ALL’OPERATIVITÀ - CROSS-BORDER – L’INIZIATIVA DEL CLIENTE

Come noto, l’obiettivo principale del Disciplina MiFID II consiste nell’armonizzazione delle disposizioni nazionali concernenti taluni particolari settori tra cui, inter alia, quelli concernenti l’attività degli operatori finanziari, l’operatività dei mercati e la protezione degli investitori.

Per tale motivo, per la prima volta, il Legislatore europeo ha deciso di prendere posizione e regolare, nell’ambito della stessa Disciplina MiFID II, anche l’ipotesi della prestazione di servizi o lo svolgimento di attività di investimento nell’Unione da parte di Enti Extracomunitari "su iniziativa del cliente" (cd. "reverse solicitation"). A tal fine, vengono fissati i seguenti principi:

  • rimane impregiudicata la possibilità che persone stabilite nell’Unione ricevano, su loro esclusiva iniziativa, servizi di investimento da parte di Enti Extracomunitari;
  • se l’Ente Extracomunitario presta servizi su iniziativa esclusiva di una persona stabilita nell’Unione, i servizi non si considerano prestati nel territorio dell’Unione;
  • se l’Ente Extracomunitario cerca di procurarsi clienti o potenziali clienti nell’Unione o promuove o pubblicizza nell’Unione servizi o attività di investimento insieme a servizi accessori, i relativi servizi non si considerano come prestati su iniziativa esclusiva del cliente.

Con riferimento a tale ultimo aspetto, può dirsi che il servizio e l’attività di investimento sono prestati su iniziativa del cliente nel caso in cui:

  1. la relativa richiesta nasca da un’intuizione del cliente non sollecitata dall’Ente Extracomunitario;
  2. lo stesso cliente richieda il servizio sulla base di comunicazioni contenenti una promozione o un’offerta di strumenti finanziari effettuate con mezzi che siano per natura generali e rivolti al pubblico o ad un più ampio gruppo o categoria di clienti o di potenziali clienti (cfr., Considerando 85 della MiFID II).

Al contrario, il servizio e l’attività di investimento NON sono prestati su iniziativa del cliente nel caso in cui questi richieda servizi o attività di investimento in risposta ad una comunicazione personalizzata da o per conto dell’Ente Extracomunitario e sempre che tali tipologie di invito siano dirette ad influenzare il cliente rispetto ad uno strumento finanziario o transazione finanziaria specifici.
I principi qui richiamati e ispirati alla Disciplina MiFID II(5) sono stati attuati nel nostro ordinamento nazionale con le citate modifiche apportate all’articolo 28 e all’articolo 29-ter TUF. Fuori dall’ipotesi di una prestazione di attività e servizi di investimento su iniziativa del cliente, si stabilisce che la prestazione di servizi ed attività di investimento, con o senza servizi accessori, in Italia nei confronti di:

  • Clienti al Dettaglio e Clienti Professionali su Richiesta, può avvenire esclusivamente mediante stabilimento di una succursale;
  • Controparti Qualificate e Clienti Professionali di Diritto
  • può avvenire in regime di libera prestazione di servizi, qualora trovi applicazione il Titolo VIII MiFIR (i.e. Decisione di Equivalenza sub par.fo 3);
  • può avvenire in regime di libera prestazione di servizi, in assenza di una Decisione di Equivalenza, solo dietro specifica autorizzazione concessa dall’autorità di vigilanza italiana e semprechè siano stati perfezionati gli accordi internazionali previsti dalla normativa.

2. OPERATIVITÀ CROSS-BORDER NEI CONFRONTI DI CLIENTI AL DETTAGLIO O CLIENTI PROFESSIONALI SU RICHIESTA

L’operatività che abbia ad oggetto servizi ed attività di investimento in Italia da parte di Enti Extracomunitari e rivolta a Clienti al Dettaglio e Clienti Professionali su Richiesta, come detto, richiede lo stabilimento di una succursale mediante autorizzazione da presentare all’autorità di vigilanza italiana competente (i.e. Consob o Banca d’Italia).

L’autorizzazione è, altresì, richiesta qualora l’Ente Extracomunitario, sebbene in un primo momento abbia prestato la propria attività in Italia sulla base di una specifica iniziativa del cliente dell’Unione, intenda poi procedere con la commercializzazione di nuove categorie di prodotti o servizi di investimento allo stesso cliente(6)

Con riferimento specifico alle imprese di investimento di paesi terzi, il contenuto e la documentazione da allegare alla domanda di autorizzazione sono indicati nel nuovo Allegato n. 1 del Regolamento Intermediari in consultazione.

In fase di deposito dell’istanza devono essere allegati, inter alia:

  1. le informazioni generali sull’impresa di investimento istante, tra le quali la copia dei documenti societari e la dichiarazione scritta emessa dall’autorità competente del paese terzo recante l’indicazione dei servizi e delle attività di investimento, nonché dei servizi accessori che la stessa impresa è autorizzata a prestare nello Stato in cui è stabilita;
  2. le informazioni sul capitale (ad esempio, la situazione patrimoniale riferita a una data non anteriore a 60 giorni rispetto a quella di inoltro della domanda);
  3. le informazioni sugli azionisti, ossia le indicazione del soggetto che esercita il controllo dell’impresa di investimento e la mappa del gruppo;
  4. le informazioni sull’organo di gestione e di controllo, sulle persone che dirigono l’attività e sui responsabili della succursale in Italia (ad esempio, in riferimento ai responsabili delle succursali, i dati personali, il curriculum vitae, la documentazione relativa alla reputazione e all’esperienza);
  5. le informazioni sull’organizzazione della succursale in Italia, quindi la descrizione delle attività programmate per il triennio, con particolare riferimento a: (i) le informazioni sulle tipologie di operazioni previste; (ii) la tipologia e ubicazione geografica della clientela "target" della succursale; (iii) le attività e accordi di commercializzazione e promozionali, ivi inclusi i tipi di documenti promozionali utilizzati; (iv) la struttura organizzativa e sistemi di controllo interni; (v) la descrizione delle misure adottate in tema di product governance; e (vi) la descrizione delle procedure relative alla funzione antiriciclaggio.
  6. le informazioni finanziarie (ad esempio, i bilanci previsionali [stato patrimoniale e conto economico analitico] dei primi tre esercizi).

3. OPERATIVITÀ CROSS-BORDER NEI CONFRONTI DELLE CONTROPARTI QUALIFICATE O DEI CLIENTI PROFESSIONALI DI DIRITTO

Nel diverso scenario in cui un Ente Extracomunitario intenda prestare la propria attività in Italia a Controparti Qualificate e a Clienti Professionali di Diritto, ciò sarà ammesso anche in regime di libera prestazione di servizi – senza domanda di autorizzazione – al ricorrere delle condizioni di seguito illustrate. L’articolo 28, comma 5, e l’articolo 29-ter, comma 5, TUF, tramite il rinvio alle previsioni di cui agli articoli 46 e seguenti MiFIR, stabiliscono che ciò può essere consentito solo se:

  • l’Ente Extracomunitario è appositamente registrato nel registro delle imprese di paesi terzi tenuto dalla European Securities and Markets Authority-ESMA;
  • l’Ente Extracomunitario è autorizzato nella giurisdizione nella quale ha la sua sede amministrativa e la propria operatività deve essere conforme alle norme di vigilanza del medesimo paese terzo di origine;
  • la Commissione Europea ha adottato una propria specifica decisione per attestare che il regime giuridico e di vigilanza del paese terzo garantisce che gli Enti Extracomunitari autorizzati si conformino a requisiti giuridicamente vincolanti in materia di norme di comportamento e prudenziali con effetto equivalente alle disposizioni dettate dalla Disciplina MiFID II, dalla direttiva 2013/36/UE sui requisiti di capitale, nonché dalle relative misure di esecuzione ("Decisione di Equivalenza");
  • l’ESMA ha concluso un accordo di cooperazione con le autorità competenti dei paesi terzi il cui quadro giuridico e di vigilanza sia stato riconosciuto come equivalente dalla Commissione nei termini di cui al precedente punto, specificando altresì:
  • il meccanismo per lo scambio di informazioni tra l’ESMA e le autorità competenti del paese terzo;
  • il meccanismo per la tempestiva comunicazione all’ESMA nel caso in cui l’autorità competente del paese terzo ritenga che l’Ente Extracomunitario soggetto alla sua vigilanza violi le condizioni della sua autorizzazione;
  • le procedure riguardanti il coordinamento delle attività di vigilanza e le ispezioni in loco.

4. OPERATIVITÀ CROSS-BORDER DEGLI ENTI DI PAESI TERZI IN ASSENZA DI UNA DECISIONE DI EQUIVALENZA

Nell’ipotesi in cui (i) non sia stata adottata dalla Commissione la prescritta Decisione di Equivalenza o (ii) nel caso in cui la Decisione di Equivalenza non sia più vigente, l’Ente Extracomunitario potrà operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi – dunque, senza succursale – solo se appositamente autorizzato dalle autorità di vigilanza italiane.

Con riferimento esclusivo alle imprese di investimento di paesi terzi, il Regolamento Intermediari in consultazione prevede i dettagli del contenuto e la documentazione richiesta a corredo della domanda da depositare ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione ad operare sul territorio della Repubblica in regime di libera prestazione di servizi.

La Consob richiede alle imprese di investimento di paesi terzi istanti un copioso set informativo e documentale che replica in gran parte quanto già illustrato sub paragrafo n. 2, numeri da 1 a 5. È ragionevole ipotizzare che le medesime informazioni saranno richieste alle banche di paesi terzi nell’ambito dell’emananda normazione secondaria di competenza della Banca d’Italia ai sensi dell’articolo 29-ter, comma 4, TUF.

Inoltre, la versione del Regolamento Intermediari in consultazione, all’articolo 19 (istruttoria della domanda), prevede che la Consob, sentita la Banca d’Italia, si esprima entro il termine massimo di 120 giorni dalla ricezione della domanda. Tuttavia, si precisa che tali termini sono sospesi finché non saranno perfezionati: (i) gli accordi tra le autorità di vigilanza nazionali e le autorità di vigilanza e supervisione dei paesi terzi delle imprese di investimento; e (ii) gli accordi fiscali tra l’Italia e lo stato di origine delle medesime imprese di investimento.

 

                                                                        *********

(1) D.lgs. n. 129 del 3 agosto 2017 "Attuazione della direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, cosi, come modificata dalla direttiva 2016/1034/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 giugno 2016, e di adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) n. 648/2012, cosi' come modificato dal regolamento (UE) 2016/1033 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 giugno 2016". (GU Serie Generale n. 198 del 25-08-2017) Entrata in vigore del provvedimento: 26/08/2017.

(2) Si faccia riferimento per la defizione di A. "Cliente Professionale", all’articolo 6, comma 2-quinquies e comma 2-sexies del TUF; B. "Clienti al Dettaglio", all’articolo 26 del Regolamento Intermediari; C. "Controparti Qualificate", all'articolo 6, comma 2-quater lettera d), TUF; D. "impresa di paesi terzi" all’articolo 1, comma 1, lettera (g) del TUF: l'impresa che non ha la propria sede legale o direzione generale nell'Unione, la cui attività è corrispondente a quella di un'impresa di investimento UE o di una banca UE che presta servizi o attivita' di investimento.

(3) L’Autorità ha posto in consultazione, in data 6 luglio 2017, "le Modifiche al regolamento intermediari relativamente alle disposizioni per la protezione degli investitori e alle competenze e conoscenze richieste al personale degli intermediari, in recepimento della direttiva 2014/65/UE (MiFID II) ". Succesivamente, lo scorso 31 luglio 2017, la Consob ha posto in consultazione le "Modifiche al regolamento intermediari concernenti le procedure di autorizzazione delle SIM e l’ingresso in italia delle imprese di investimento UE e la disciplina applicabile ai gestori in recepimento della direttiva 2014/65/UE (MiFID II) ".

(4) Si precisa che la Consob, sentita la Banca d’Italia, continuerà ad essere competente per la valutazione delle istanze di autorizzazione che riguarderanno imprese di investimento di paesi terzi; spetterà, invece, alla Banca d’Italia, sentita la Consob e solo qualora ricorrano le medesime condizioni perviste per le imprese di investimento, l’autorizzazione delle banche insediate in paesi terzi che intendano procedere con l’offerta in Italia di servizi e attività di investimento.

(5) MiFID II - articolo 39 (Stabilimento di una succursale); MiFIR - Titolo VIII – (Prestazione di servizi senza una succursale da parte di imprese di paesi terzi).

(6) MiFID II - Articolo 42 (Prestazione di servizi su iniziativa esclusiva del cliente) – Gli Stati membri garantiscono che, quando un cliente al dettaglio o professionale ai sensi dell’allegato II, sezione II, stabilito o situato nell’Unione avvia di propria iniziativa esclusiva la prestazione di un servizio di investimento o l’esercizio di un’attività di investimento da parte di un’impresa di un paese terzo, il requisito di autorizzazione ai sensi dell’articolo 39 non si applichi alla prestazione di tale servizio o all’esercizio di tale attività da parte dell’impresa del paese terzo al cliente in questione, né a qualsiasi relazione connessa specificamente alla prestazione di detto servizio o all’esercizio di detta attività. L’iniziativa di tali clienti non dà diritto all’impresa di un paese terzo di commercializzare nuove categorie di prodotti o servizi di investimento ai clienti in questione se non tramite la propria succursale, ove sussista quest’obbligo ai sensi del diritto nazionale.

DISCLAIMER: Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

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